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吴小军非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪二审刑事裁定书
时间：2020年10月04日 来源： 作者： 浏览次数：2257 收藏[0]江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终29号
原公诉机关江苏省淮安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小军，男，1971年8月10日出生，汉族，研究生文化，南京来恩投资管理有限公司法定代表人，曾任农银国联无锡投资管理有限公司总经理，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌犯非法经营同类营业罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
辩护人朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。
辩护人张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
江苏省淮安市中级法院审理江苏省淮安市人民检察院指控的被告人吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿一案，于2017年1月5日作出一审判决。宣判后，原审被告人吴小军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及江苏省人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
（一）主体身份事实。农银国联无锡投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日，股东为无锡国联资本管理有限公司（国有独资有限公司，持股30%）、农银无锡投资咨询有限公司（以下简称农银无锡，持股70%）。农银无锡系农银国际（中国）投资有限公司（也称为“北京总部”）的全资子公司。农银国际（中国）投资有限公司的股东为农银国际控股有限公司（在香港设立）。农银国际控股有限公司的股东为中国农业银行股份有限公司及其投资成立的捷骏公司。
被告人吴小军原系农业银行江苏省分行员工，2011年10月24日被聘任为投资银行部总经理，经江苏省农行党委组织部研究提任正处级。2011年12月，吴小军被派至农银国际控股有限公司，任农银国联总经理（正处级），2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴小军赴无锡国联任职、2012年12月5日吴小军向农银国际提交了个人辞呈、2013年1月25日吴小军签订了离职承诺书、2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴小军的总经理职务。
认定上述事实的证据有：
第一组证据，证明农银国联基本情况及企业性质的证据
中央汇金投资有限公司工商注册资料，证明该公司为国有独资公司。
中国农业银行股份有限公司工商注册资料，证明中国农业银行股东为中央汇金公司、财政部、社会保障基金理事会等，公司性质为国有控股公司。
关于设立农银国际控股有限公司的批复、农总行关于申请将农银证券及农银国际保险划转至农银国际控股有限公司的请示、农总行2010年度报告及报表合并范围、捷骏投资有限公司申报表等，证明农银国际系农总行在香港设立的股份有限公司，其股东为中国农业银行股份有限公司和捷骏公司。
农行国际投资咨询（北京）有限责任公司工商注册资料及验资报告，证明该公司的股东为农银国际控股有限公司。
农银无锡投资咨询有限公司工商注册资料，证明农银无锡股东为“农行国际投资咨询（北京）有限责任公司”，后股东名称变更为“农银国际（中国）投资有限公司”，经营范围为“利用自有资金对外投资；资产管理（不含国有资产）；投资管理；投资咨询（不含证券期货类）；财务咨询”，法定代表人秦某1。
无锡国联资本管理有限公司、无锡国联金融投资集团有限公司工商注册资料，证明无锡国联股东为无锡国联金融投资集团有限公司。
农银国联无锡投资管理有限公司（农银国联）工商注册资料，证明农银国联股东为农银无锡投资咨询有限公司、无锡国联金融投资集团有限公司，持股比例分别为70%和30%。经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，法定代表人秦某1。
农银无锡股权投资基金企业（有限合伙）工商注册资料，证明农银国联等公司合伙设立农银无锡股权投资基金企业，农银国联作为执行事务合伙人。
第二组证据，证明吴小军任职情况的证据
农业银行江苏省分行任职通知及党委会记录，证明吴小军于2006年被任命为省农行业务部副经理，2011年10月24日被省行任命为投资银行部总经理，正处级。
农业银行人力资源部出具吴小军及农银国联无锡投资管理有限公司的情况说明，证明吴小军原系农行江苏省分行员工，2011年12月派出至农银国际控股有限公司，任农银国联无锡投资管理有限公司总经理（正处级），2013年1月与农银国际解除劳动合同。
农业银行境外机构外派人员管理办法、农业银行人力资源部关于处级干部管理有关事宜的说明，证明总行人力资源部是员工外派工作的主管部门，选派吴小军到农银国联无锡投资管理有限公司工作由人力资源部发文。
农总行人力资源部关于协助办理干部工作调动手续的函，证明2011年12月20日，农总行选派吴小军到农银国际（农银国联无锡投资管理有限公司）工作。
农总行人力资源部关于推荐吴小军到农银国际任职的通知，证明2011年11月30日，农总行发文推荐吴小军为农银国联无锡投资管理有限公司总经理（正处级）人选。
吴小军任职农银国联无锡投资管理有限公司行政介绍信、劳动关系转调表，证明农业银行江苏分行人力资源部于2011年12月22日出具介绍信，“兹介绍吴小军同志等一名到贵公司（注：农银国联）工作，请接洽”。
农业银行江苏分行人力资源部出具的解除劳动合同证明书，证明2011年12月31日与吴小军解除劳动合同。
吴小军个人辞呈、离职承诺书，证明吴小军于2012年12月5日递交书面辞呈，请求辞去农银国联总经理、董事职务。并于2013年1月25日签订离职承诺书。
农银国联董事会决议，证明农银国联董事会于2013年4月9日通过决议，解聘吴小军总经理职务。
第三组证据，其他证据
证人邓某（农总行直属机构员工管理处处长）、彭某（农总行资产管理部副总经理）、景某（农总行资产负债管理股权投资管理处负责人）、孔某（农总行人力资源部总部员工管理处处长）、周某1（农银国际员工）的证言。证实农总行和农银国联在资产上的关联，农总行直接行文派驻吴小军（正处级）至农银国联任职的背景和原因。
证人周某2、郭某1、赵某1等人（农银国联工作人员）证言，证明农银无锡是农银国际北京公司的全资子公司，实际上就是为了和无锡国联合资成立农银国联而成立的，没有人员，就是一个空壳公司，所有的业务均是由农银国联的人员来做的。而在业务上，农银国联除去基金管理业务之外，全部要接受农银国际北京公司的批准才能做。农银国联没有风险控制部门，所有的业务风控全部上报农银国际北京公司。
2015年10月30日农银（中国）投资有限公司的情况说明、2015年11月3日农总行人力资源部关于合署办公的情况说明，证实了农总行人力资源部和农总行党委组织部是合署办公。
（二）非法经营同类营业事实
1、被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员周某2以苏宁集团需融资5亿元项目立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，被告人吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了农业银行秦皇岛分行，并由该行作为资金托管银行，大连银行作为出资行，安徽国元信托（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成借款10亿元的借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友黄某控制的如皋港务集团下属中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议。2012年7月和9月，苏宁集团依照约定分别将5000万和3500万财务顾问费汇至江苏中港担保有限公司。上述款项有580万元通过江苏金海岸投资建设发展有限公司于2012年7月27日直接汇至吴小军账户，剩余款项中的7220万间接通过吴某账户交付给吴小军（江苏中港公司扣除税款700万），吴小军非法获取顾问费7800万元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人证言
第一组：苏宁集团两次融资3亿元、10亿元情况
证人张某1（苏宁控股集团资金管理中心副总监）证言，证明2012年4月份，吴小军以农银无锡名义帮苏宁融资3亿元，资金通道方是安徽国元，财务顾问是农银无锡。做成3亿元之后不久，吴小军带他的业务团队到苏宁来洽谈融资业务。当时，吴小军向农银国际北京总部上报的立项是5亿元的资金需求，后吴小军反馈说北京总部也在做苏宁集团融资业务，和吴小军无锡团队的业务有冲突。农银国际北京总部业务也没有明确告知到底是北京总部能做还是农银无锡吴小军团队能做，其就一直与农银国际北京总部及吴小军的农银无锡业务团队保持联系，每个月还向他们寄送有关的财务变动的更新资料。2012年7月，吴小军以农银国联总经理身份找其继续洽谈想帮苏宁做10亿元融资，等吴小军落实了资金方、信托公司之后，开始商谈资金成本、资金到位时间等细节。细节基本谈妥之后，吴小军传了一份融资顾问协议书供苏宁进行法律审核，这时其才知道吴小军是以江苏中港担保有限公司名义做财务顾问。因为当时所有细节都已谈好，已经制定了相关的用款计划，如果不签合同会影响公司的资金周转。所以吴小军突然提出以江苏中港公司作为财务顾问方，其也没有选择，毕竟重新寻找融资渠道需要一定时间，其按照吴小军的要求签订了相关的融资合同和信托合同以及财务顾问费合同。并按照合同约定，向吴小军指定的中港公司支付了两笔顾问费。借款合同是苏宁电器集团和安徽国元签订的。财务顾问协议是苏宁电器集团有限公司与中港担保公司签订的，总顾问费是8500万元。
证人刘某1（苏宁控股集团资金管理中心总监）证言，证明2012年4月份，吴小军主动找其谈融资，经洽谈，以农银无锡名义帮苏宁融资3亿元，资金通道方是安徽国元，财务顾问方是农银无锡。借款合同和财务顾问合同都是吴小军本人来苏宁当面签订，由张某1负责对接。3亿元融资做成后，吴小军又找其谈融资，确定融资金额为10亿元，具体由张某1负责。考虑到和吴小军接触时间比较长，而且之前吴小军在农行工作期间有过合作，他在农银国际下属的公司任职，所以才相信吴小军有能力完成10亿元融资。吴小军没有谈到10亿元由他个人融资，如果是他以个人名义帮忙融资，苏宁肯定不让他做。当时主要认为吴小军是农银国际下属公司负责人才与他合作。
证人徐某（安徽国元信托业务二部副总经理）证言，证明2012年7月，吴小军与其联系谈苏宁要融资10亿元，张某本人担保，出资方是长城证券，问安徽国元能不能做资金通道。其表示可以。之后吴小军提供了农行秦皇岛港城支行一个负责人的电话，让其联系信托专户开户情况，其安排孙某1具体落实。
证人孙某1（安徽国元工作人员）证言及其提供的该笔信托业务的情况说明，证明2012年7月份，其接到部门经理徐某安排，说吴小军提出苏宁集团有一笔信托业务，资金方和担保方都已经确定好了。具体情况由其与吴小军联系。这是一笔单一信托业务，融资需求是10亿元，出资方是长城证券，担保方是苏宁董事长张近东本人，安徽国元是信托管理人。按照吴小军的要求在农业银行河北秦皇岛港城支行设立信托资金专户，由资金专户向苏宁支付融资款，并通过资金专户来分配各方信托收益。资金专户行的联系人是李某。
证人刘某2（时任农行河北分行业务部副总经理）证言，证明2012年3、4月份，吴小军与其联系介绍了苏宁的融资中介业务，其就联系农行秦皇岛分行的王某1、陈某1。两人也想做成该业务。具体是王某1、陈某1与吴小军派过去的周某2谈。
证人闫某（时任农行秦皇岛分行行长）证言，证明农行秦皇岛分行做过苏宁两笔融资项目，融资金额分别为3亿元、10亿元。2012年3月中旬，王某1、陈某1汇报说刘某2介绍了一笔苏宁的业务，需要己方找出资方，其表示同意，就联系了秦皇岛银行作为出资方，确定金额为3亿元，期限为8个月。谈好后，王某1、陈某1就与周某2联系。经其同意，这笔业务被放到秦皇岛港城支行做，由港城支行与农银无锡签订财务顾问协议；同年6月份左右，王某1、陈某1汇报苏宁有新的融资需求，仍是农银无锡发起的项目。他们已经联系好大连银行作为出资方，具体事项都谈好了。其同意做这个项目，但提出以秦皇岛分行的名义作这笔业务，并安排王某1、陈某1具体经办。应出资方大连银行的要求，农行秦皇岛分行出具了承诺函。这笔业务是农银无锡直接与农行河北分行联系的，农银无锡那边的联系人还是周某2。
证人王某1（农行秦皇岛分行副行长）证言，证明2012年3月，陈某1向其汇报说刘某2介绍了一笔融资业务。其和陈某1向行长闫某汇报。闫某同意做这笔业务，出资方是其陪同闫某联系的秦皇岛商业银行，对方同意出资3亿元，周期8个月。其让陈某1将这一情况向农银无锡反馈。农银无锡同意后就准备签订协议。闫某安排把这笔业务放在港城支行来做，以港城支行名义与农银无锡签订协议。这笔业务是中间业务，属财务顾问类，本行不出资金，帮其他单位提供金融服务，收取财务顾问费。2012年6月份左右，吴小军与其联系说苏宁有10亿元融资需求，项目仍由农银无锡发起，且农银无锡找了大连银行作为资金方，问其有无兴趣。其与陈某1向闫某汇报，闫某同意做这笔业务。在签订协议前，吴小军表示农银无锡和农行秦皇岛分行都是农行系统，为避免重复缴税，建议由秦皇岛分行直接与苏宁集团签订财务顾问协议。闫某也同意。分行为这笔业务出具的承诺函是陈某1具体负责，其当时在外出差。
证人陈某1（农行秦皇岛分行公司业务部总经理）证言，证明2012年初，刘某2向其推荐农银无锡发起的一个苏宁融资业务。刘某2介绍农银无锡负责人叫吴小军。之后，其与闫某、王某1一起联系了秦皇岛商业银行作为出资方，出资3亿元，期限为8个月。出资方谈好后，农银无锡派周某2、郭某1来对接，经多次联系，最终确定以农行秦皇岛港城支行名义签订，请港城支行宋某签字，安排魏某带协议到无锡面签。这笔业务信托通道是安徽国元，资金使用方是苏宁集团，出资方是秦皇岛商业银行，农行秦皇岛分行属于“过桥方”，只负责找出资方，并不承担责任和风险，业务做成可以从中收取财务顾问费。除了出资方，其他都是农银无锡联系；2012年6月份，王某1说又有一笔苏宁集团10亿元业务，仍是农银无锡发起，出资方是大连银行，农行秦皇岛分行向大连银行出具承诺函。大连银行方面是董某与其联系。按照之前3亿元的业务流程，这笔业务应当是与农银无锡签订财务顾问协议，这次财务顾问协议是农行秦皇岛分行直接与苏宁集团签订。王某1说是因为涉及到重复缴税问题。
证人殷某（时任农行秦皇岛分行工作人员）证言，证明陈某1曾让其到南京苏宁集团面签一个财务顾问协议，协议双方是分行与苏宁集团，内容是分行担任苏宁集团10亿元融资项目的财务顾问。
证人赵某2（农行秦皇岛港城支行客户部经理）证言，证明苏宁集团3亿元、10亿元两笔融资业务，都是农行秦皇岛分行具体联系。3亿元项目是由港城支行出面与农银无锡签订了财务顾问协议，魏某是具体经办人。10亿元项目是分行直接与苏宁签订的财务顾问协议。
证人邢某（秦皇岛银行计划财务部总经理）证言，证明2012年4月，秦皇岛银行做过苏宁3亿元融资项目的出资方。是王某1与其联系介绍了这笔业务。其向领导汇报后，同意作为出资方。
第二组：苏宁集团10亿元融资资金来源的证言。
证人胡某1（农行江苏分行金融市场与投资银行部副经理）证言，证明2012年6月份左右，吴小军打电话说农银国际正在做一笔苏宁集团10亿元融资，已经落实了农行秦皇岛分行出具担保承诺函，让其去找出资方，再联系一下安徽国元作为资金信托通道。其电话问了大连银行等几家银行，后来大连银行反馈愿意做这笔业务。具体是联系的大连银行的董某。其按照大连银行的要求，从吴小军处要了融资报告、投资建议书、苏宁集团的情况等材料发给董某。董某还把大连银行的承诺函样本发过来，其转发给吴小军，再由吴小军转发给秦皇岛农行修改，修改后再转给董某。之后，让董某与安徽国元、秦皇岛农行具体对接。这笔业务做成后，其向吴小军借了200万元。
证人董某（大连银行第二中心支行副行长）证言，证明2012年6、7月份，农行江苏分行投资银行部的胡某1与其联系，说苏宁有一笔10亿元融资，想让大连银行作为出资方，由农行秦皇岛分行出具承诺函。其向大连银行总行公司银行部姜某做了汇报，总行同意做这笔业务。其就准备了承诺函文本，经协商后于2012年7月18日前往秦皇岛面签。第二天，秦皇岛分行在承诺函上盖章。之后，大连银行总行为这一业务包装了一个理财产品，找了长城证券作为理财产品管理方，原深圳发展银行大连分行购买这笔理财产品。整个过程中吴小军没有和其说过这是其个人私下做的业务。
证人孙某2（大连银行工作人员）证言，证明2012年7月，董某安排其一起到农行秦皇岛分行与陈某1对接，农行秦皇岛分行出具了承诺函。
娄某提供的业务审批表、调款通知单、理财产品说明书等，证明大连银行发售理财产品募集10亿元资金的情况。
第三组：以中港公司名义签订财务顾问协议及走账8500万元的证言。
证人黄某（如皋港务集团、中港担保有限公司实际控制人）证言，证明2012年7月，吴小军说有一笔融资业务中介费用请其帮忙走账。其安排王某2及公司财务部门人员经办，苏宁先后支付两笔财务顾问费扣税后剩余七千余万元全部汇给吴小军。
证人王某2（如皋港务集团副总裁）证言,证明2012年9月份，吴小军做苏宁融资业务时有一笔财务顾问费想从中港担保公司走账，黄某同意。中港公司和苏宁之间没有业务往来。
证人郝某（江苏金海岸公司财务总监）证言，证明2012年7月、9月，中港公司分两次共开具8500万元财务顾问费发票给苏宁集团，实际是吴小军做的一笔财务顾问费收入。经黄某同意，中港公司帮吴小军开票，资金到账后扣除税收全部汇给了吴小军。
证人沈某（如皋港务集团投融资部总经理）证言，证明2012年夏，根据黄某要求其安排司机吴某办了一张招行银行卡，开通网银，并让吴某把银行卡、网银等一些东西全部递给吴小军。
证人吴某（沈某司机）证言，证明2012年7、8月份，沈某安排其用自己的身份证开通一张招行银行卡，办理了网银和大额转账功能。办好后，其按照沈某安排把银行卡、U盾及密码等送到无锡给吴小军。
第四组：农银国际暂缓决议的证据
证人杜某、周某1、李某1（农银国际风险合规部工作人员）、曾某1（农银国际中国投资公司运营总监）证言，证明2012年6月15日，农银国际召开关于苏宁集团融资项目风险内审会，对无锡业务部上报的苏宁集团5亿元融资项目，风险部经商定在最后决议上作出暂缓决议。“暂缓决议”并不是不同意项目继续做。如果不同意某个项目会直接说明不同意。认为风险较大，会作出暂缓决议的决定，并提出建议让业务团队继续完善资料。业务团队完全可以继续开展项目工作，再提交审核。
证人秦某1证言，证明之所以授权给吴小军以农银无锡投资有限公司和苏宁电器集团有限公司签订3亿元的融资协议，考虑到如果以农银国联名义做要分30%给股东无锡国联资本管理有限公司。2012年6月，吴小军所在的农银国联业务二部团队以农银无锡投资有限公司名义上报到农银国际（中国）投资有限公司风险合规部的关于苏宁电器集团有限公司5亿元的融资项目，农银国际（中国）投资有限公司意见是暂缓决议，主要是因为中国公司风险合规部认为这个项目风险较大，担保不足，让业务部门与分行了解苏宁集团授信情况，并商议是否能将此项目额度纳入分行授信额度内，并不是不同意他们做这个项目，按照规定由项目经理补充完毕资料后再提交风险合规部审议，再次审议就必须表决同意或者不同意。
第五组，农银国联相关人员的证言
证人周某2证言，证明农银无锡是实际上就是为了和无锡国联合资成立农银国联而成立，没有人员，是一个空壳公司，所有的业务均是由农银国联的人员来做。而在业务上，农银国联除基金管理业务之外，全部要接受农银国际北京公司的批准才能做。农银国联没有风险控制部门，所有的业务风控全部上报农银国际北京公司。
2012年初，由于当时农银国际北京公司给农银国联的业务团队下了利润指标，要求做财务顾问业务，将利润归于在农银无锡名下。吴小军以农银国联总经理的身份联系了苏宁集团资金运营管理中心的刘某1，达成合作意向。之后，吴小军就把融资业务的具体工作交给其负责的业务二部来办理。其通过农业银行秦皇岛分行公司部总经理陈某1认识了该行的副行长王某1，通过农业银行秦皇岛分行联系到了秦皇岛城市商业银行来做资金方，资金方的具体事项都是由陈某1谈，谈好之后告知秦皇岛城市商业银行同意出资3亿元，期限为8个月。其将这些情况向吴小军汇报后，吴小军就联系了安徽国元信托作为信托通道。联系落实好各方之后，秦皇岛城市商业银行、苏宁集团分别与国元信托签订借款合同，秦皇岛农业银行与农银无锡签订财务顾问合同，农银无锡与苏宁集团签订财务顾问合同。
2012年5月份，农银国联想继续为苏宁集团再做5亿元融资项目，公司撰写了立项审批表、项目投资建议书交给农银国际北京公司进行审核。2012年6月底，农银国际北京总部召开风控视频会，在会议上北京总部的领导并没有同意农银国联团队为苏宁集团做这笔5亿元的融资项目上会讨论。我觉得主要原因是农银国际（北京）公司想由北京公司团队来做苏宁集团融资财务顾问业务。
证人郭某1（农银国联无锡投资管理公司投资业务部工作人员）证言，证明农银无锡是农银国际北京总部的全资子公司，实际上就是为了和无锡国联资本管理有限公司合资成立农银国联而成立，没有人员，是一个空壳公司，所有业务均是由农银国联的人员来做。业务上农银国联除去基金管理业务之外，全部要接受农银国际北京总部的批准。农银国联没有风险控制部门，所有的业务风控全部上报农银国际北京总部。
其核对了“投资银行部项目立项登记表，项目编号农银无锡2012001，时间2012年2月22日”，证明这张立项登记表是其制作。其根据周某2安排，以农银无锡的身份开展苏宁融资项目的工作，形成了初步方案，制作了此表进行立项登记。后来经过团队规划，在2012年4月为苏宁集团做成了3亿元的融资项目。2012年5月继续规划准备为苏宁集团再做一个5亿元的融资项目。但2012年6月15日，农银国际北京总部风控部召开内审会电话会议（周某2参加了这个会议，我没有参加）。会议结束后，周某2说，北京总部的领导没有同意农银国联团队继续为苏宁集团做这笔5亿元的融资项目，内审会决议为暂缓决议，周某2讲北京总部不同意的原因可能是北京总部想由自己总部的团队来做苏宁集团融资财务顾问的业务。
其核对了苏宁集团信托融资顾问服务项目内审会会议纪要，证明这份会议纪要是北京总部开完风控内审会会议后，周某2将杜芊依发给他的会议纪要通过电子邮件转发给其。从内容看，内审会最后决议结果为暂缓决议，风险合规部认为此项目风险较大，担保不足，请业务部门与分行了解苏宁集团授信情况，并商议是否能将此项目额度纳入分行授信额度内。之后其就根据这份会议纪要编写了《重点项目推荐表》。
证人赵某1（农银国联业务二部工作人员）证言，证明农银无锡是农银国际北京总部的全资子公司，实际为了和无锡国联资本管理有限公司合资成立农银国联而成立，没有人员，就是一个空壳公司，所有的业务均是由农银国联的人员来做。在业务上农银国联除去基金管理的业务之外，基本要接受农银国际北京总部的批准。农银国联那个时候没有风险控制部门，所有的业务风控全部上报农银国际北京总部。
在苏宁集团5亿元的融资项目中，其主要负责行业研究、苏宁集团的财务运营情况分析，这部分材料使用到了项目的立项申请、投资建议书等内部资料。2012年5月22日，苏宁集团5亿元融资项目正式立项，当时准备通过平安信托向苏宁集团发放信托贷款形式进行融资，之后将准备好的资料交给农银国际北京总部进行审核。同年6月15日，内审会结果是农银国际北京总部的领导认为苏宁集团5亿元融资项目担保不足，风险较大，内审会决议为暂缓决议。
“苏宁电器集团有限公司信托融资财务顾问服务项目监管方案”落款为“农银无锡投资咨询有限公司业务二部”，证明当时是要以农银无锡的身份去做苏宁的融资项目，所以在资料落款上写的是农银无锡业务二部，实际上就是周某2领导的农银国联的业务二部，当时的人员有周某2、郭某1、陈某、王某等。
（2）被告人吴小军的供述与辩解
吴小军的供述与辩解，证明2012年初，其获知苏宁集团有十几亿元的融资需求，期限一到两年，之后其把这一情况向农银国际北京公司汇报，得到农银国际北京公司领导层的同意，农银系公司可以为苏宁集团做融资业务，金额10到15亿元左右，并要求其带领农银国联团队帮助北京公司做部分苏宁集团的融资业务。经过其在两边做工作，苏宁集团、秦皇岛农行确定了融资量3亿元，期限8个月的融资业务框架。这笔3亿元融资业务的基本框架确定下后，其以农银国联总经理身份联系了安徽国元信托作为这笔业务的信托通道，农银国联团队以农银无锡投资有限公司名义进行立项，上报农银国际北京公司进行审批，其安排农银国联业务二部具体对接这个业务，由周某2具体负责。安排周某2和秦皇岛农行的王行长、陈某1联系，商谈出资方秦皇岛商业银行报价、秦皇岛农行的收益报价、资金如何到位、协议文本内容的敲定，并让周某2与北京公司进行联系，关注项目审批情况，周某2都是按照其要求去做的工作。等到各方都商谈好准备签订协议的时候，秦某1授权其代表农银无锡去签订财务顾问协议。这笔融资业务中，秦皇岛商业银行同国元信托签订资金信托合同，苏宁集团同国元信托签订借款合同，农银无锡同苏宁集团签订财务顾问协议，农行秦皇岛港城支行同农银无锡签订财务顾问协议，张近东和国元信托签订了保证合同。
2012年5月份左右，苏宁集团与其达成继续合作的意向，苏宁集团想继续做10亿元融资，之后做了大量准备工作。经秦某1口头同意，农银国联团队继续以农银无锡名义为苏宁集团再做5亿元融资。之后，其安排农银国联业务二部团队以5亿元融资业务立项，由周某2负责开展工作。苏宁集团5亿元融资项目是2012年5月22日立项，融资方案是以农行秦皇岛分行发行理财计划，通过平安信托向苏宁集团发放一年期信托贷款，金额不超过5亿元。由农银无锡作为财务顾问方，向农行秦皇岛分行出具担保承诺函。2012年6月15日，在农银国际北京公司的内审会会议上，北京公司风险部认为该项目以张某个人做担保风险大，担保不足，做出了“暂缓决议”的决定，周某2把北京公司的意见向其汇报后，其个人认为北京公司其实是不同意其团队继续去做，后来这个5亿元融资项目也就不了了之了。在5亿元融资业务立项上报的时候，其已经测算出如果做成苏宁集团的5亿元融资业务，可以从中获得非常可观的收益，所以后来苏宁集团再次提出10亿元融资需求的时候，其就想以个人为苏宁集团做成融资业务，从中收取财务顾问收益。
大概2012年7月初，苏宁集团的刘某1或者张某1找到其，问农银国际能不能再做10亿元融资，期限两年，其明确讲现在农银系公司做不了，如果可以，其个人私下可以给苏宁集团做10亿元融资。之后其电话联系了农行秦皇岛分行的王某1副行长，问其能否按照之前苏宁集团3亿元融资业务的模式，由农行秦皇岛分行出具担保承诺函给出资方，王某1在电话里说需要他们银行集体研究决定，过了几天，王某1电话回复说苏宁集团10亿元融资业务他们银行可以做，同意出具担保承诺函给出资方。得到农行秦皇岛分行的同意做这笔业务的答复后，其打电话给当时农行江苏省分行投资银行部经理胡某1，告诉胡某1苏宁集团有一笔10亿元融资需求，农银国际做不了，其是个人私下给苏宁集团联系融资的，请胡某1帮忙在市场上找出资方。胡某1说他可以帮忙去联系大连银行。其把苏宁集团10亿元融资业务的方案、苏宁集团的尽职调查报告等资料通过电子邮件形式发给胡某1，之后胡某1联系大连银行。大连银行同意做这笔业务。后其让胡某1要了大连银行的承诺函样本，其又转发给农行秦皇岛分行修改后反馈给大连银行。其还把大连银行一个人的联系方式给了陈某1，让陈某1直接联系大连银行这个人，具体商谈开户、面签承诺函的事情。在此过程中，其联系了安徽国元，也和国元信托方面明确讲了这笔苏宁集团10亿元融资业务和农银国际没有关系，是其个人运作。安徽国元同意做苏宁集团10亿元融资业务的信托通道。在各方都联系好、准备签订协议的时候，其电话联系了如皋港务集团的黄某，跟黄某讲现在其个人给苏宁集团做了一笔融资业务，大概有8000万元左右的收入需要开财务顾问发票，问黄某能不能找到一家可以开发票的公司，黄某说如皋港务集团旗下有中港担保公司可以开具这样的发票，现在他资金紧张，问其8000万元到账后能不能借他用一段时间，其答应。后中港担保与苏宁集团签订了财务顾问协议、农行秦皇岛分行同苏宁集团签订了财务顾问协议、农行秦皇岛分行向大连银行出具了承诺函、国元信托和苏宁集团签订了借款合同，张某个人和国元信托签订了保证合同。
苏宁集团按照协议约定向江苏中港担保有限公司分两笔支付了共计8500万元的财务顾问费。第一笔是2012年7月20日支付5000万元，第二笔是2012年9月19日支付3500万元。其累计收到应该是7200余万元的财务顾问费，其中扣除了700万元的税款。这笔资金后来全部被其用于炒股和投资期货。
苏宁集团及时支付了第一笔财务顾问费给了江苏中港担保有限公司后。其就考虑，如果从江苏中港担保有限公司或者其相关的企业拿到这笔钱不太方便，另外在农银国联的发展业务方面基本上处于停滞状态，没有什么前途，不如自己出来单独做业务，于是萌生了自己成立一家公司的想法。这样可以公司对公司的名义与江苏中港担保有限公司进行走账，以便合法地拿到这笔苏宁集团的财务顾问费。因此，就在2012年的7月底，安排同学何某帮其注册了南京来恩投资管理咨询有限公司。
（3）书证
苏宁集团提供的3亿元融资业务资料、中国农业银行提供的苏宁集团3亿元融资财务顾问协议、记账凭证、农银国际立项申请表、项目分析报告等，证明该笔业务的基本情况及各方签订合同的情况。
苏宁集团提供的10亿元融资业务资料、中国农业银行提供的苏宁集团10亿元融资财务顾问协议、记账凭证、安徽国元提供的苏宁10亿元融资业务资料，证明该笔业务的具体合同内容及支付8500万财务顾问费的情况。以及苏宁集团与农行秦皇岛分行签订财务顾问协议及收取顾问费的情况。
江苏中港担保公司财务凭证、江盛燃料、中港担保银行流水、江苏金海岸公司银行流水、吴某银行交易记录等，证明8500万财务顾问费流转情况。
大连银行提供的业务资料、董某提供的业务资料、长城证券、兴业银行提供的业务资料，证明相关各方参与该项目的情况。
农银国联无锡投资管理有限公司投资委员会成员名单、苏宁项目的立项登记表、投资银行部项目立项登记表、重点项目推进表、2012年6月15日的内审会会议纪要、郭某1提供的其电脑中的苏宁业务文档、董某银行卡交易明细、胡某1房产、车辆信息、高某银行卡交易明细、王某1购房情况、胡某1、蒋某银行卡流水、党委会研究记录，证明与苏宁业务相关的事项。
2、2012年6月份，被告人吴小军经原省农行同事王某3引荐，结识了南京丰盛集团老总季某1。经过吴小军和季某1的商谈，初步认为可以用丰盛集团的六合文化城项目融资。吴小军遂安排农银国联的李某2和丰盛集团对接，并完成项目的尽职报告。2012年9月经北京总部风险合规部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目实施。在与丰盛集团的接触中，吴小军得知丰盛集团需要在年底前融资30亿元，遂决定利用自己实际控制的来恩公司来完成丰盛集团的30亿元融资项目。
被告人吴小军接手该笔业务后主要联系了宏源汇智公司落实项目的资金方和过手方，以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。为确保自己的收益，吴小军将自己的收益通过两部分拆分实现，一部分由来恩公司和丰盛集团签订财务顾问协议；一部分由来恩公司和安徽国元签订财务顾问协议。在吴小军的斡旋下，丰盛集团所需的30亿融资项目分别在2012年11月，由丰盛科技与安徽国元签订了8亿元借款合同；2012年12月丰盛科技和安徽国元签订了12亿元的借款合同；2013年1月丰盛投资集团和安徽国元签订了10亿元的借款合同。在这三笔借款合同的同时，丰盛集团下属的江苏省房地产发展实业有限公司与来恩公司签订了财务顾问协议。在相关一揽子借款协议中，来恩公司又与安徽国元签订了财务顾问协议。
2012年12月至2013年6月，江苏省房地产发展实业有限公司陆续支付给吴小军及其指定账户共计13105.8万元（预扣税款814.2万元）；2013年1月至2014年7月，安徽国元信托共支付来恩公司财务顾问费共计10013.979453万元。吴小军共从该项目中非法获利23119.779453万元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人证言
证人李某2（时任农银国联业务三部业务主管）证言，证明农银国联的业务范围包括投资管理、企业管理咨询和利用自有资金对外投资。企业管理咨询中包括项目融资服务。项目融资服务一种是通过农银国联、股权投资基金的自有资金对项目投放。另一种是寻找出资方投资，既可以出资方单独投放资金，农银国联作为中介，不需要出资，也可以与农银国联合作投资。
2012年7月3日，经农行省分行营业部推荐，吴小军带其与丰盛集团首次接触，丰盛集团介绍其企业情况并提出融资需求。农银国联方面由吴小军就公司三类业务模式进行了介绍。最后双方基本达成合作意向并确定了对接人员。在后期的约见中，双方确定了六合文化城作为重点项目。其按照吴小军要求开展尽职调查，撰写六合文化城相关融资方案，启动内部立项流程。2012年8月28日，六合文化城项目经吴小军签批后上报农银国际中国公司申请立项。9月26日，农银国际中国公司反馈意见提示在经办过程的注意事项等，并没有否决该项目。2012年9月中下旬，吴小军向丰盛集团表示六合文化城项目可能性已不大，但可以想办法帮助丰盛集团解决融资需求。季某1表示同意。当时农银国际并没有否决六合文化城项目。2012年国庆节后，吴小军带其拜访丰盛集团，吴小军表示国庆期间与相关机构沟通良好，未来成功概率很大，并提出想与丰盛集团签订财务顾问协议。季某1原则同意，但强调项目落地优先，其他都可以商量。会后，吴小军指示其起草财务顾问协议，并发给丰盛审阅。通过财务顾问协议，其才知道来恩公司，但当时不知道来恩公司的法定代表人、经营地址等。10月下旬，吴小军带其拜访季某1，季某1催问融资推进情况，表示年底前资金需求较为急切。吴小军提出可以针对雨花台区政府应收账款回购项目以买入返售方式融资。2012年11月9日，吴小军带其与季某1会面，吴小军表示项目进展明显，资金方愿意出资，但需要金融机构出具保函，希望季某1能够寻找愿意出具保函的金融机构，季某1表示会尝试。后其按照吴小军的要求发送了一个版本的保函给丰盛方面。后吴小军带其拜访丰盛集团，季某1表示有金融机构愿意出具保函，但需要对合作模式进行深入了解，吴小军表示没有问题，之后约晚餐时间会面进行介绍。第二天，吴小军表示相关事项基本谈妥，可进入操作阶段。同时与国元信托谈好了签约事宜，让其负责对接借款及担保合同文本审核。11月28日，吴小军安排其接国元信托人员赴丰盛集团签约。还证明吴小军是在2012年9月中下旬，找其谈话表露了想离开农银国联，自己创业的想法，并邀请其一起出去创业。其表示需要考虑。
证人周某2（时任农银国联业务二部主管）证言，证明吴小军多次表示业务不好开展，可以出来自己做。后其按照吴小军的要求以他人名义注册了通泰圆公司，由何某代吴小军持股55%，其持股45%。后来该公司转给了吴小军。证实农银国联以农银无锡做了苏宁集团的融资业务。
证人秦某1证言，证明农银系公司的关系，农银国联可以做融资财务顾问业务，农银国联的项目需要北京总部审批。六合文化城项目提出了一个风控建议，后来不见下文。
证人杜某证言，证明农银国联是和农银国际财务并表。丰盛集团的融资项目上报农银国际后就没有下文。一般情况下农银国联接到项目后先进行尽职调查，调查后农银国联自己内部讨论决定是否立项，立项后上报农银国际风险合规部报备。风险合规部出具意见函，告知总部对于项目关注的要点。之后，农银国联继续跟进调查项目，如果项目能够签约，农银国联内部投委会决定是否签约履行。如果做财务顾问业务，公司自己不出资金，不承担资金风险的话，农银国联可以直接做，不需要再报备风险审核。
证人曾某1证言，证明农银国联可以从事财务顾问，农银国际对此没有禁止。农银国联每月至少向农银国际上报一次财务报表，在农银国际进行合并报表。证实了农银国联的项目运作程序。同时证实类似的顾问业务，农银国联只需要报备。
证人李某3（宏源汇智公司销售交易部投资经理）证言，证明2012年11月中旬，胡某2说吴小军手上有一家大企业要融资，让其去找资金。还说对方已经协调好了一家银行做承诺兜底担保，要求其按照年化7%的成本找资金，最好在一个星期内完成，否则这单业务就没有了。其找了几家银行，其中重庆农商行的曾某2和其下属文某均表示愿意做出资方，可以先做8亿元试试，还推荐了光大银行重庆分行作为过手方。其向胡某2进行了汇报。11月22日前后，胡某2安排其为这个项目找作为名义兜底担保方的银行。其直接打电话给张某2问民生银行苏州分行是否愿意做名义兜底，张某2回复说可以做，并报了价格。在落实好各方收益后，其又向胡某2汇报。胡某2将作为信托通道的安徽国元联系人孙某1电话给其，让其与孙某1商定财务顾问费协议。其将各方的要求和联系人等内容提供给孙某1，由孙某1做信托计划和协议文本。按照胡某2安排，其同步走该项目公司内部审批流程，一个星期内就完成了8亿元融资。后两笔融资模式与第一笔类似。
证人邹某（宏源汇智公司总经理）、赵某3（宏源汇智公司风险管理部负责人）证言，证明30亿元融资项目是胡某2负责。宏源汇智公司实际收取了982.88万元的收益。
证人王某3（农业银行江苏省分行营业部党委书记、总经理）证言，证明2012年介绍吴小军结识了丰盛集团季某1。
证人何某（个体经营户）证言，证明按照吴小军的要求注册了来恩公司。
证人季某1（丰盛集团法定代表人）证言，证明通过王某3介绍认识农银国联总经理吴小军，谈了融资问题。吴小军为丰盛集团运作30亿元的融资项目。自己不认识来恩公司及其工作人员，是吴小军提出与来恩公司签订财务顾问协议。自己不是很在意吴小军的身份。
证人郭某2（时任丰盛集团投资总监）证言，证明大约在2012年6月份，其经季某1介绍认识了农银国联的吴小军和李某2。他们是来谈融资，季某1让其与他们对接洽谈融资项目。吴小军是农联总经理。李某2对很多项目展开了尽职调查。
证人季某2（丰盛集团财务总监）证言，证明第一笔8亿元融资其没有参与，其参加了后续的融资活动，根据吴小军要求，提供了丰盛系各种资料和财务报表，其只知道吴小军当时的身份是农银国联的老总。其不知道来恩公司的股权结构，借款合同、财务顾问协议文本内容都是吴小军准备好，按照吴小军的要求和来恩公司签订了财务顾问协议。
证人陈某2（丰盛集团财务部工作人员）证言，证明按照季总要求和吴小军对接，知道吴小军和李某2是农银的人。并安排丰盛科技签约了第一单8亿元项目，不知道来恩公司。
证人蒉醒（丰盛集团下属的香港泰景集团投资有限公司总经理助理）证言，证明其按照季某1的指示联系李某2启动六合文化城融资工作，并按照李某2的要求提供了项目资料，由李某2进行尽职调查。后李某2说他们农银国联已经对六合文化城项目立项，还要过两个会审批。过了一段时间，李某2说他们农银国际一些内部原因可能做不成。之后，其参与了季某1与吴小军在中医药大学健康会所的会面，其简单聊了六合文化城项目，当时吴小军的意思是这个项目做不成。季某1和吴小军重点谈了如何通过其他方式融资。季某1提出希望在春节前融资30亿元。吴小军说只要季某1能找到银行愿意出具保函，其可以想办法找资金。季某1很感兴趣，就问保函怎么出，让吴小军提供保函的格式。后来，李某2把银行保函的格式发给其转交给丰盛集团季某2。李某2名片上的职务是农银国联副总裁，吴小军的职务是农银国联总裁。
证人徐某（安徽国元业务二部副总经理）、孙某1（安徽国元业务二部工作人员）、李某4（安徽国元业务二部经理）证言，均证明丰盛30亿元融资项目中安徽国元作为信托通道。相关各方是按照吴小军的要求联系并确定费率。吴小军是农银国联总经理。
证人胡某2（宏源汇智副总经理）证言，证明其早就认识吴小军。大概2012年11月份，其与吴小军开始联系，吴小军介绍丰盛集团需要30亿元融资，比较急，已经找好了安徽国元把丰盛的融资包装成单一信托，丰盛已经找了南京一家银行提供兜底，并报了一个7%左右的融资成本，问其能否联系到出资的机构。在最后衡量各资金方的成本，决定使用李某3联系的重庆农商行作为资金方，由苏州民生银行提供名义兜底，丰盛集团联系的南京渤海银行实质兜底，重庆光大银行在缴款时提供过桥资金，于11月底实现放款，整个过程大概七八个工作日。吴小军通过电子邮件要求对第一笔融资进行保密。
证人曾某2（兴业国际信托有限公司西南业务总部业务副总监）、文某（重庆农商行工作人员）证言、秦某2（光大银行重庆分行同业部产品经理）、张某2（民生银行苏州分行工作人员）证言、周某3（民生银行苏州分行金融市场部工作人员）证言，均证实参与丰盛融资30亿的相关情况。
（2）被告人吴小军的供述与辩解
证明2012年6月份，经省农行营业部经理王某3介绍认识季某1，第一次见面双方表达了合作意向。7月份，季某1安排蒉醒向农银国联报了两个项目，其认为六合文化城项目比较好，就以农银国联名义向农银北京投资管理公司上报。当时是以“优先劣后”方式报批立项的。上报后，总部要求补充了一些材料，但到8月份左右没有同意立项。10月份，季某1表示丰盛集团年底前想融资30亿元，其表示通过农银做不了，可以采用“买入返售”模式。之后为30亿元融资一事与季某1保持联系。10月底的一天，季某1与其在健康会所面谈，双方明确以买入返售方式实施30亿元融资项目。其表示通过农银做不了，其可以利用其它途径，采用“买入返售”模式，如果季某1能够落实兜底银行的话，其可以负责落实资金方、信托通道和过手方。季某1表示认可。后季某1联系渤海银行作为兜底银行，其向渤海银行南京分行的吉副行长介绍了买入返售的模式。同年11月上旬，季某1告知渤海银行南京分行同意先做8亿元兜底。与此同时，其通过省农行吴某介绍联系了北京宏源汇智业务负责人胡某2，请胡某2联系资金。渤海银行同意先做8亿元兜底后，其告知胡某2兜底银行已经落实，并按照胡某2要求提供了融资方案、信托文件等资料，其中企业方面的基本资料是其让李某2准备，有关丰盛控股的资料基本沿用做六合文化城项目的资料。最终，胡某2联系了重庆农商行作为资金方，光大银行重庆分行作为过手方。其联系安徽国元作为信托通道。11月中旬，渤海银行提出可以做兜底，但需要另外一家银行作为名义兜底。其马上将这一情况告知了胡某2，于是宏源汇智找了民生银行苏州分行作名义兜底，然后再由渤海银行南京分行向民生银行出具保函。具体是民生银行的张某2通过其，与渤海银行对接。11月28日，丰盛科技与安徽国元签订了借款合同、担保合同。当天来恩公司与丰盛签订了顾问协议。11月30日，光大银行重庆分行按照信托合同向安徽国元划款8亿元，安徽国元当天把钱划给丰盛科技。借款成功后，丰盛向来恩支付顾问费，丰盛把相应利息打给安徽国元后，安徽国元也按照协议向来恩公司、宏源汇智等单位支付顾问费。第二笔12亿元融资与上述过程类似，只是在用款成本上略有调整，合同签订时间是12月25日，过手行改为兴业国际信托。第三笔10亿元融资与上述过程类似，合同签订时间是2013年1月11日。
其任农银国联总经理期间，曾做过几笔融资方面的顾问业务，如熔盛重工12亿元融资项目，苏宁集团财务顾问项目等。但业绩归北京总部。
（3）书证
丰盛集团内部请款单、吴小军违法所得汇总表、来恩公司银行流水、张某、吴小军银行流水等，证实吴小军从丰盛业务中获利情况。
丰盛集团内部用印审批表、三期融资业务的相关协议及其附属合同、融资关联方光大银行重庆分行、安徽国元信托和重庆农商行关于三笔融资业务的协议及其附件、南京渤海银行涉及三笔融资业务的协议及其附件等，证明丰盛集团三笔融资业务的基本情况。
南京来恩投资管理有限公司、宏源汇智公司的工商注册登记资料，证明两公司的基本情况。
吴小军在农银国际工资审批表、南京丰盛集团项目的差旅费在农银国联报销的发票和农银国联的工作总结和工作规划、六合文化城项目的会议报告、北京总部对于六合文化城会议意见以及农银三部对丰盛六合文化城的立项报告。证明北京总部对六合文化城项目未置可否，丰盛融资的尽职报告亦由农银国联完成，差旅费用在农银国联进行了报销。
（三）对非国家工作人员行贿事实
2012年11月份，被告人吴小军为运作丰盛集团30亿元融资项目，联系了宏源汇智公司的胡某2寻找重庆农商行作为出资方，民生银行苏州分行作为名义担保方，并与安徽国元、过手方重庆光大银行等机构确定收益比例。在第一笔融资8亿元时，被告人吴小军为了掩盖该30亿项目系农银国联的业务，在与胡某2的电子邮件中要求胡某2保密。2012年11月底，在北京和胡某2见面时确定给予胡某2个人好处费700万元。后由吴小军控制的来恩公司于2013年1月14日、2013年2月22日、2013年3月28日、2013年7月17日，分别汇款180万、100万、150万、262.5万至胡某2指定的上海坤山投资管理咨询有限公司、上海市挺友投资管理有限公司（其中吴小军扣除税款7.5万元，合计692.5万）。
认定上述事实的证据有：
证人胡某2证言，证明吴小军运作丰盛30亿元融资项目中宏源汇智寻找了出资方和过桥方等相关方。吴小军为了掩盖该项目系农银国联，要求其保密，并约定给予好处费700万。这笔钱分别汇至了自己指定的坤山公司和挺友公司，因为税款原因吴小军扣除了7.5万元。
证人胡某3、周某4证言，证明坤山公司帮胡某2走了一笔180万元的账目，并确认了坤山公司和来恩公司的财务顾问协议。
证人李某5（系吴小军之妻）证言，证实来恩公司是何某开的，具体业务吴小军负责，其他情况不知道。
吴小军的供述，其对自己运作30亿的丰盛融资项目供认不讳。并证实了联系胡某2，由其帮助寻找融资相关方。并确认了和胡某2之间往来的电子邮件，确认要求胡某2为其保密。并商定给予胡某2好处费700万元，因扣税7.5万，实际支付胡某2692.5万。
来恩公司、坤山公司、挺友公司的企业结算单、企业明细账和挺友公司、坤山公司开具的财务顾问发票、增值税专用发票、涉案公司的工商注册资料等，证明资金流转情况及参与流转的各主体基本情况。
一审判决认为，被告人吴小军利用担任农银国联无锡投资管理有限公司总经理的职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。被告人吴小军为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人吴小军归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第一百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人吴小军犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。被告人吴小军扣押在案的犯罪所得赃款予以没收，上缴国库；不足部分，继续追缴。
上诉人吴小军提出的主要上诉理由及其辩护人发表的主要辩护意见为：
（一）一审判决认定非法经营同类营业罪无事实依据，适用法律错误。
1、吴小军不是刑法第165条规定的国有公司、企业的董事、经理，不具备非法经营同类营业罪的主体身份。（1）刑法规定的国有公司、企业只能是资产全部为国家所有的企业，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确国有控股、参股公司不属于刑法所确认的国有公司、企业。（2）根据《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，吴小军不属于以国有公司、企业人员论。（3）吴小军任农银国联总经理是由公司董事会选举，并非农业银行人力资源部及党委组织部或江苏省分行人力资源部、党委组织部的派任。（4）农行人力资源部向农银国际发函推荐吴小军，而非农银国联，而吴小军与农银国际无任何劳动关系。（5）一审判决适用《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》错误。
2、吴小军在客观上没有经营与其所任职的农银国联同类的经营行为。（1）农银国联经批准的经营范围不具有财务顾问经营事项，一审法院采信农银国联法务主管证言认定公司经营范围错误。（2）苏宁集团的5亿元业务并非农银国联的法定业务。吴小军开展此项业务是因为农银北京公司不愿承担风险开展，其为帮助苏宁集团解决融资困难，符合法律和情理。（3）证人张某1、刘某1、周某2、郭某1关于苏宁集团业务的证言错误，且缺少苏宁公司5亿元财务顾问业务的《重点项目推进表》重要书证。（4）丰盛集团融资项目经农银北京公司审核，未予批准实施，不属于农银国联业务模式能满足的融资，不属于农银国联的业务范围。证人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人的证言错误。
3、吴小军的行为不具有社会危害性。（1）吴小军的行为没有损害农银国联的利益及公司管理秩序，反而符合市场经济秩序。（2）一审判决认定剥夺交易机会的说法错误。（3）农银国联不可能实现丰盛30亿元融资需求。
（二）吴小军不构成对非国家工作人员行贿罪。
1、吴小军没有谋取不正当利益。（1）农银国联为丰盛集团六合文化城项目融资方式是股权投资基金模式，而丰盛集团融资30亿元是财务顾问服务，后者不属于农银国联经营范围。（2）吴小军与安徽国元公司、丰盛集团公司签订的财务顾问协议合法有效。
2、一审判决认定吴小军给予胡某2个人好处费700万元属事实认定错误。（1）吴小军对胡某2没有请托事项，没有行贿的主观故意。（2）胡某2没有可利用的职务，吴小军没有要求胡某2违反法规或规定提供帮助。
（三）一审判决对犯罪所得赃款予以没收，上缴国库属事实不清，缺乏客观性证据；且所认定犯罪所得中已缴纳的税款和给予胡某2的700万元未予扣减。
江苏省人民检察院经阅卷，认为原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人吴小军对一审判决认定其分别以中港担保有限责任公司、南京来恩投资管理有限公司名义为苏宁集团、丰盛集团融资35亿元提供财务顾问服务和收取的服务费及在该过程中向胡某2指定的公司账户转入700万元给予胡某2（扣除税款胡某2实得692.5万元）的事实过程及证据没有异议。检辩双方亦无异议。上述事实得到相关证人证言、书证等证据的证实，本院予以确认。
归纳上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案争议焦点有三：一是上诉人吴小军是否具有非法经营同类营业罪的主体身份；二是吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与其任职的农银国联经营的业务是否“同类”；三是吴小军在为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务中是否谋取不正当利益；本院综合分析评判如下：
关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军不具有非法经营同类营业罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，（1）根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条的规定，农银国联系国家出资企业。上诉人吴小军作为农银国联总经理系国家出资企业工作人员。（2）上诉人吴小军原系由农业银行江苏省分行党委研究任命的国家出资企业中的国家工作人员。2011年11月，中国农业银行股份有限公司人力资源部（中国农业银行党委组织部）将其调动至农银无锡并推荐为农银国联总经理（正处级）人选。根据《意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，上诉人吴小军系国家出资企业中的国家工作人员，具备非法经营同类营业罪“国有公司经理”的主体身份。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军为苏宁集团、丰盛集团提供的财务顾问服务与吴小军任职的农银国联经营的业务不属于同类营业的上诉理由及辩护意见，经查，（1）农银国联登记的经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，其中未明确包括财务顾问、融资咨询、服务等业务。但证人朱某证言证实“企业管理咨询”包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议。即开展财务顾问、融资咨询、服务等业务并未超出“企业管理咨询”范围。该证言与农银国联业务二部的内部管理制度第五章业务板块规定的可开展业务的范围相一致。（2）2012年7月经吴小军审核的农银国联《上半年工作总结及下半年发展规划的报告》、2012年10月《近期工作总结及下阶段发展规划的报告》中均明确农银国联开展“财务顾问”业务并将已经立项论证的为苏宁集团、丰盛集团、鑫泰集团提供财务顾问服务业务作为重点项目推进。（3）农银国联以农银无锡名义为苏宁集团提供的3亿元的财务顾问融资咨询服务。（4）农银国联的《投资管理制度》第二章公司业务分类中，规定公司投资业务包括财务顾问类业务。（5）证人李某2、秦某1、周某2、杜某、曾某1等人证言均证实农银国联可以并实际开展财务顾问业务，上诉人吴小军以往亦予以供认，证人证言与上诉人的供述与上述书证相印证。上述证据足以证实农银国联自成立就实际开展财务顾问业务。综上，上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军的行为不具有社会危害性的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴小军作为国有公司的经理，利用职权擅自将本单位正在开展的业务转由其个人经营，不仅严重违反公司管理的法律规定，破坏了公司的经营管理，同时破坏公平竞争的市场秩序，其本人从中获得了高达3亿余元的非法利益。该行为具有严重的社会危害性。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人吴小军及其辩护人提出吴小军给予胡某2692.5万元不构成对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，（1）吴小军为丰盛集团融资提供财务顾问服务属于非法经营同类营业行为。因此吴小军与宏源汇智投资公司主管公司融资、投资业务的副总经理胡某2联系请其帮助寻找出资方、名义担保方，属于为了谋取不正当利益。因此，吴小军为请胡某2尽快帮其落实出资方而给予胡某2692.5万元，符合刑法第一百六十四条对非国家工作人员行贿犯罪的构成要件，依法构成对非国家工作人员行贿罪。（2）根据吴小军以往供述和胡某2证言，其二人是通过他人介绍取得联系，吴小军给胡某2送款是为了请胡某2尽快帮助联系出资方。吴小军及其辩护人提出吴小军给予胡某2钱款是因胡某2妻子身患重病需要巨额医疗费，属朋友之间帮助行为的辩解及辩护意见无充分依据。故上诉人吴小军及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人吴小军身为国有公司的总经理，利用职务便利，自己经营与其所任职的农银国联无锡投资管理有限公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪；上诉人吴小军为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。其一人犯数罪，依法应予数罪并罚。吴小军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。检察员发表的意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阚少敏
审判员 尚召生
审判员 戚晓红
二〇一七年九月六日
书记员 杜 悦