挂靠经营合同纠纷代理词

代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市恒烁律师事务所接受被告北京****建筑工程有限公司的委托，指派我担任其一审代理人。经过庭前了解案情，并结合法庭调查，对本案的事实有了充分的认识，现就本案的事实认定和法律适用发表以下代理意见：

　　一、原告关于他以被告名义签订住宅楼改造加固工程施工合同并组织施工的说法与事实不符，该项工程是被告承包并自行施工完成。

　　根据《建筑法》的有关规定和司法实践，建筑工程领域的挂靠行为具有以下特征：（一）挂靠人不具有建设活动资质或虽有资质但资质等级较低；被挂靠人是具有承揽工程所需要资质的施工企业；（二）挂靠人借用被挂靠人的名义对外承揽工程；（三）挂靠人自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营、自负盈亏。被挂靠人不参与工程施工，不承担工程施工管理，不承担技术、质量和经济责任。

　　实务中，具有以下情形应认定为挂靠：（1）存在出租、出借资质证书，允许他人以本单位名义承接工程的；（2）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间没有合法聘用、社会保险关系的；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，施工企业不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

　　基于挂靠行为的特征和认定挂靠行为的司法实践，结合本案事实，代理人认为，住宅楼改造加固工程是被告承包并自行组织施工，原、被告就该工程不存在挂靠行为。具体理由如下：

　　1、从施工合同签订的情况来看，2011年11月19日，被告与发包方签订了《工程施工合同》，被告作为承包方盖章，并加盖了法定代表人名章。

　　2、从具体的施工情况来看，施工合同签订后，被告任命公司员工***为项目经理，员工***为技术负责人，组织人员进行了施工。在施工过程中，由项目经理***具体负责管理，***具体负责技术，并且在与建设单位、监理单位、设计单位往来文件资料中，全部由项目经理签字确认有关事项。对此，被告提交了社会保险缴费记录证明***是公司员工，双方存在社会保险关系，提交了《工程洽商记录》、《工作联系单》、《分包单位资质报审表》等大量在施工过程中形成的文件资料，来证明被告全部负责工程的管理和技术工作。

　　3、拆除部分的人工费全部由被告支付。《工程施工合同》签订后，被告聘用王某具体负责拆除施工项目，被告分别于8月29日、9月1日向王某支付了人工费，2012年2月1日，被告与王某签订了《账款结清单》，双方就工程拆除部分所有人工费全部结清。为此，被告提交了《收据》、《支票配售记录》、《账款结清单》为证。

　　综上，被告承包住宅楼改造加固工程后，根据合同约定自行组织人员进行了施工，履行了管理、技术职责，拆除项目的所有人工费均是被告承担，因此原、被告双方就太平洋住宅楼改造加固工程不存在挂靠行为。

　　二、原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。

　　1、如上所述，原、被告之间就住宅楼改造加固工程不存在挂靠行为，本案所涉及住宅楼改造加固工程是被告承包并自行施工完成，因此原告关于工程款的诉讼请求没有事实根据和法律依据。

　　2、原、被告双方没有对住宅楼改造加固工程约定信息费，因此原告主张信息费没有事实根据和法律依据。

　　（1）原告不能以《承包协议书》为依据主张信息费。

　　关于《工程施工合同》和《承包协议书》时间先后顺序，代理人已经做了详述，在此不再赘述。再强调一点，《承包协议书》中虽然约定了信息费，但原告不能以后签订的《承包协议书》为依据来主张之前施工项目的信息费。况且，原告也没有提交任何双方关于就住宅楼改造加固工程约定信息费的书面证据。

　　（2）原告关于信息费的诉讼请求没有法律依据。

　　根据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》，不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”，因此原告关于信息费的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回。

　　综上，本案所涉及的住宅楼改造加固工程是被告承包并自行施工完成，原、被告之间就该工程不存在挂靠行为，因此原告的诉讼请求毫无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。

　　以上代理意见，恳请合议庭充分考虑。

　　此 致

　　北京市海淀区人民法院

　　被告北京****建筑工程有限公司代理人

　　北京市恒烁律师事务所律师   赵清伟

　　二0一二年十一月二十一日