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夏阳照、肖国钢、汪开林等破坏监管秩序罪二审刑事判决书
时间：2020年07月27日 来源： 作者： 浏览次数：1632 收藏[0]四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）川15刑终137号
抗诉机关（原公诉机关）四川省珙县人民检察院。
原审被告人何秋云，男，1979年6月27日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。2012年9月,因犯盗窃罪被珙县人民法院判处有期徒刑三年，2014年9月23日刑满释放；2018年5月10日，因犯盗窃罪被珙县人民法院判处有期徒刑六个月,并处罚金一千元。因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于珙县看守所。
指定辩护人陈代康，珙县法律援助中心律师。
原审被告人汪开林，男，1996年10月2日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。2018年5月11日，因犯容留他人吸毒罪被珙县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。因本案于2018年7月3日被刑事拘留，同月27日被逮捕。2019年6月11日被取保候审。
指定辩护人何沛，珙县法律援助中心律师。
原审被告人何元林，男，1975年6月3日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。2018年5月24日，因犯容留他人吸毒罪被珙县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。因本案于2019年1月9日被逮捕。现押于珙县看守所。
指定辩护人聂学俊，四川协州律师事务所律师。
原审被告人夏阳照，男，1976年11月18日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。2018年4月12日，因犯故意伤害罪被珙县人民法院判处拘役六个月。因本案于2019年3月28日被逮捕。现押于珙县看守所。
指定辩护人周茂林，四川协州律师事务所律师。
原审被告人肖国钢，男，1981年9月9日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。2018年5月23日，因犯容留他人吸毒罪被珙县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。因本案于2019年3月27日被逮捕。现押于珙县看守所。
指定辩护人陈首刚，四川协州律师事务所律师。
四川省珙县人民法院审理四川省珙县人民检察院指控原审被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢破坏监管秩序罪一案，于2019年3月29日作出（2019）川1526刑初6号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宜宾市人民检察院检察员杨军出庭履行职务，原审被告人何秋云及其辩护人陈代康、原审被告人汪开林及其辩护人何沛、原审被告人何元林及其辩护人聂学俊、原审被告人夏阳照及其辩护人周茂林、原审被告人肖国钢及其辩护人陈首刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢案发时均系珙县看守所1监室在押服刑人员。2018年6月12日16时许，何秋云因琐事与同监室在押人员韩某发生了口角并打斗，汪开林、肖国钢参与了打斗。当晚18时许，何秋云误认为同监室的黄某在先前的打斗中用塑料板凳打了自己的头部，便率先动手殴打黄某，随后汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢围上前去参与殴打黄某，造成黄某左肾挫裂伤伴血肿形成、盆腹腔积血积液。经鉴定，黄某上述损伤程度均属轻伤二级。
原审另查明，案发时被告人何秋云未执行刑罚为有期徒刑一个月十五日，并处罚金人民币一千元；被告人汪开林未执行刑罚为有期徒刑二十三日，并处罚金人民币五千元；被告人何元林未执行刑罚为有期徒刑二个月二十五日，并处罚金人民币五千元；被告人夏阳照未执行刑罚为拘役三个月十二日；被告人肖国钢未执行刑罚为有期徒刑二个月二十五日，并处罚金人民币五千元。
经原审法院主持调解，原审被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢与被害人黄某达成赔偿协议，取得了被害人谅解。其中：被告人何秋云赔偿附带民事诉讼原告人黄某损失15000元，在刑满释放后三个月内付清；被告人汪开林赔偿附带民事诉讼原告人黄某损12000元，已付6000元，剩余6000元在刑满释放后五个月内付清；被告人何元林赔偿附带民事诉讼原告人黄某损失12000元，在刑满释放后一年内付清；被告人夏阳照赔偿附带民事诉讼原告人黄某损失6000元，已付1000元，剩余5000元在2020年12月底前付清；被告人肖国钢赔偿附带民事诉讼原告人黄某损失6000元，已付4000元，剩余2000元在刑满释放后六个月内付清。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述以及公安机关的现场勘验笔录、现场图、照片和鉴定意见、监控视频等证据在案证实。
原判认为，被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢在留所服刑期间，破坏监管秩序，殴打其他被监管人员，造成一人轻伤，情节严重，其行为均构成破坏监管秩序罪。何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢在刑罚执行完毕前又犯罪，应当数罪并罚。何秋云在服刑期间又犯罪，不属于累犯。何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢与被害人达成赔偿协议，取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十五条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、被告人何秋云犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年；合并犯盗窃罪未执行有期徒刑一个月十五日,并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2019年7月11日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）二、被告人汪开林犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年；合并犯容留他人吸毒罪未执行有期徒刑二十三日，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2019年6月11日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）三、被告人何元林犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年；合并犯容留他人吸毒罪未执行有期徒刑二个月二十五日，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2019年12月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）四、被告人夏阳照犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑七个月；合并犯故意伤害罪未执行拘役三个月十二日，决定执行有期徒刑七个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2019年7月15日止）五、被告人肖国钢犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑六个月；合并犯容留他人吸毒罪未执行有期徒刑二个月二十五日，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2019年8月1日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）
珙县人民检察院的抗诉意见是：1、原审法院应当认定何秋云系累犯而未认定导致量刑不当；2、原审五被告人与被害人达成赔偿协议并取得谅解的证据未经法庭质证而作为定案的依据，系审理程序违法；3、原审法院因对数罪并罚的相关法律适用错误致五被告人刑期计算错误，其中何秋云、汪开林刑期起算日期错误致应当执行刑期计算错误，何元林、夏阳照、肖国钢在判决宣告前余刑已执行完毕，而原审法院还是数罪并罚合并后又予扣减，致应当执行刑期计算错误。
原审被告人何秋云辩称其不构成累犯。其辩护人提出在同时可以适用数罪并罚和累犯的情况下，应当适用有利于被告人的数罪并罚；原审被告人及辩护人均提出原审认定事实、量刑和刑期计算正确，请求二审依法维持原判。
经审理查明，2018年6月12日，原审被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢案发时均系珙县看守所1监室在押服刑人员。当日16时许，何秋云因琐事与同监室在押人员韩某发生了口角并打斗，汪开林、肖国钢参与了打斗。当晚18时许，何秋云误认为同监室的黄某在其先前与韩某的打斗中，帮韩某用塑料板凳打了他头部，遂先出手殴打黄某。随后，汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢亦围上前去对黄某实施殴打，致黄某左肾挫裂伤伴血肿形成、盆腹腔积血积液。经鉴定，黄某上述损伤程度均属轻伤二级。
另查明，1、原审被告人何秋云因犯盗窃罪于2012年9月被珙县人民法院判处有期徒刑三年，2014年9月23日刑满释放。
2、珙县公安局于2018年6月21日决定对本案立案侦查，并于2018年7月3日对原审被告人何秋云、汪开林采取刑事拘留的强制措施。被刑事拘留时，原审被告人何秋云未执行刑罚为有期徒刑二十四日，并处罚金一千元；原审被告人汪开林未执行刑罚为有期徒刑二日，并处罚金五千元。原审被告人何元林、夏阳照、肖国钢未因本案被采取强制措施，前罪分别于2018年9月6日、2018年9月24日、2018年9月6日刑满释放。珙县人民检察院于2018年12月28日将本案起诉至珙县人民法院。经珙县人民法院决定，原审被告人何元林于2019年1月9日被逮捕；原审被告人夏阳照于2019年3月28日被逮捕；原审被告人肖国钢于2019年3月27日被逮捕。2019年3月29日原审判决时，原审被告人何元林、夏阳照、肖国钢前罪已执行完毕，无余刑。
3、2019年3月19日，在原审法院的主持下，五被告人与刑事附带民事诉讼原告人黄某就本案附民部分达成调解协议，取得了谅解。原审法院制作调解书，双方当事人已签字确认，二审庭审中，控辩双方对该协议均表示无异议。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、珙县公安局的受案登记表、立案决定书、宜宾市公安局指定管辖决定书，证实公安机关接报案后于2018年6月21日决定对本案展开立案侦查。
2、珙县公安局的现场勘验笔录、平面示意图、方位示意图、现场照片，证实本案的案发现场位于珙县看守所l号仓内。
3、宜宾市公安局物证鉴定所宜珙公物鉴(法临)字[2018]36号鉴定意见、鉴定意见通知书，证实黄某左肾挫裂伤伴血肿形成、盆腹腔积血积液均评定为轻伤二级。
4、被害人黄某陈述，证实黄某系珙县看守所l号仓的在押人员。2018年6月12日下午黄某被同监室在押人员何秋云、汪开林等人殴打的事实。
5、证人证言
（1）证人韩某证言，证实韩某系珙县看守所l号仓的在押人员。2018年6月12日下午，在仓内韩某因琐事与何秋云发生矛盾，何秋云、汪开林等人上前殴打韩某。民警来制止后，韩某被带到放风间教育，并被从一仓调到二仓室。下午饭后，韩某听见监室里又闹起来，好像是汪开林等人打了黄某。
（2）证人罗某证言，证实罗某系珙县看守所l号仓的在押人员。2018年6月12日16时许，何秋云与韩某起矛盾，汪开林、何元林、肖国钢也上前打韩，罗某、卢某、黄某上前劝架，黄某被打。所长和管教来制止后，韩某被叫出去。下午饭后，罗某看到何秋云、汪开林、肖国钢、何元林、夏阳照又冲去打黄某，罗某和卢某去劝。管教把汪开林等人喊出去后，黄某就用手摸到腰部说有点痛，随后刘管教就通知医生来检查，并把黄某送到医院去了。汪开林、何秋云、何元林、肖国钢、夏阳照他们几人一向在监室内称王称霸，就挨个收拾人。
（3）证人卢某、李某均证言，证实二人均系珙县看守所1号仓的在押人员。2018年6月12日二人在仓内看见韩某和黄某先后被何秋云、汪开林等人殴打，二人与罗某上前劝阻的事实。
（4）证人高某证言，证实高某系珙县看守所l号仓的在押人员。2018年6月12日18时许，他看见何秋云冲进卧室就开始打黄某，黄某就退上床铺，汪开林、何秋云、何元林、肖国钢、夏阳照就冲上床铺去打黄某，他们五个人就围着黄某打，后面管教就进来制止了，就没有打了。
（5）证人刘某、余某证言，证实案发时他们二人在放风间，没有看到具体的打斗过程，进仓后看见黄某在床上睡起，管教就找了一个医生来检查后就把黄某送医院去了。证实他们监室的汪开林和何秋云随时都凶神恶煞的，性格脾气都很暴躁，都没有人敢惹他们两个。
6、原审被告人的供述
（1）原审被告人何秋云供述，证实何秋云因犯罪被羁押在珙县看守所1号仓。2018年6月12日下午因不满韩某倒醋，而上前打韩某，同时汪开林也来打韩某，卢某来劝，监室的其他人有的上来拉架有的趁机下冷手打人。管教进来制止后，将韩某带到监室外。下午饭后，何秋云和汪开林、肖国钢、夏阳照、何元林等人在放风间耍，汪开林就说黄某用凳子打了何秋云。何秋云就说找黄某报复。何秋云和汪开林回到监室，见黄某坐在床上，就冲过去打黄某，何元林、肖国钢、夏阳照、罗某、卢某等人也跟着跳上床围上来，大家就打在一起，外面的管教听见了就在门外制止，刘管教进监室来对他们制止，这时何秋云还跳过去踢了黄某一脚。汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢都参与了打黄某的。
（2）原审被告人汪开林供述，证实汪开林因犯罪被关押在珙县看守所1号仓。2018年6月12日下午，汪开林和何秋云先打韩某，后又打黄某的事实。还证实监室里汪开林跟何秋云、肖国钢、夏阳照、何元林关系要好点。
（3）原审被告人何元林、夏阳照、肖国钢供述，证实何元林、夏阳照、肖国钢三人均系珙县看守所1号仓的在押犯。2018年6月12日下午4点钟左右，何秋云、汪开林因为韩某将监室里面的醋给倒掉了，就把韩某给打了。后来，他们三人也跟着何秋云、汪开林一起对黄某实施了殴打。
7、珙县公安局拘留证，证实珙县公安局于2018年7月3日对何秋云和汪开林执行拘留。
8、珙县人民检察院批准逮捕决定书、珙县公安局逮捕证，证实经检察院批准，珙县公安局于2018年7月27日对何秋云、汪开林执行逮捕。
9、前科材料刑事判决书、释放证明书，证实何秋云因犯盗窃罪2018年5月10日被珙县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，刑期自2018年1月28日至2018年7月27日止；汪开林因犯容留他人吸毒罪，于2018年5月11日被珙县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元，刑期自2017年10月6日至2018年7月5日止；夏阳照因犯故意伤害罪，于2018年4月12日被珙县人民法院判处拘役六个月，刑期自2018年3月25日至2018年9月24日止；何元林因犯容留他人吸毒罪，于2018年5月24日被珙县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，刑期自2018年2月7日至2018年9月6日止；肖国钢因犯容留他人吸毒罪，于2018年5月23日被珙县人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金五千元，刑期自2018年2月7日至2018年9月6日止；何元林、肖国钢于2018年9月6日释放，夏阳照于2018年9月24日释放。
10、械具使用台帐、看守所管理相关规定、黄某医疗费用票据，证实看守所管理相关规定，何秋云和汪开林被加戴械具，黄某在宜宾市第二人民医院、宜宾市第四人民医院、宜宾市矿山急救医院住院治疗，用去医疗费用36584.33元。
11、辨认笔录，证实原审被告人何秋云、汪开林、肖国钢、证人卢某对监控视频进行辨认，参与人员同其供述、证言，证实夏阳照穿着皮鞋去踢人。
12、电子数据监控视频及截图，证实原审五被告人参与打人全过程。
13、珙县人民法院刑事附带民事调解书，证实经珙县人民法院2019年3月19日主持原审五被告人与附民原告人黄某进行调解，双方达成调解协议，并制作调解书。
14、归案情况说明，证实原审五被告人案发时均在押。
15、户籍信息，证实原审被告人身份基本情况，具有完全刑事责任年龄能力。
本院认为，原审被告人何秋云、汪开林、何元林、夏阳照、肖国钢在留所服刑期间，破坏监管秩序，殴打其他被监管人员，造成一人轻伤，情节严重的行为已构成破坏监管秩序罪。关于抗诉机关提出原审法院未认定被告人何秋云累犯不当的抗诉意见。经查，原审被告人何秋云犯本罪时系在其犯第一次盗窃罪刑满释放后的五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，且认定累犯不会影响本罪与第二次盗窃罪数罪并罚。抗诉机关该抗诉意见成立，应予采纳。关于原审被告人何秋云及其辩护人提出何秋云不构成累犯的辩解理由和辩护意见与审理查明的事实不符，依法不能成立。
关于抗诉机关提出调解书未经庭审质证而作为证据采用违反诉讼程序的抗诉意见。经查，该调解书系人民法院组织原审五被告人及被害人依法进行调解后制作，二审期间法庭组织控、辩双方对该证据进行了质证。原审法院虽未在法庭上质证，但是并未损害原审五被告人的诉讼权利，也未影响本案的公正审理。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审法院因对数罪并罚的相关法律适用错误致原审五被告人刑期计算错误的抗诉意见。经查，在本案中，原审被告人何秋云、汪开林刑罚执行完毕前又犯罪，应当数罪并罚；原审被告人何元林、夏阳照、肖国钢在判决时前罪已执行完毕，不再并罚。原审因法律适用错误致对五被告人刑期计算有误，应予纠正。抗诉机关的该抗诉意见成立，应予采纳。原审被告人及其辩护人提出原审法院审理程序合法，刑期计算无误，应维持原判的辩解理由和辩护意见与二审查明的事实不符，依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪正确、审判程序合法，但未认定累犯有误，导致量刑不当，适用法律不当导致刑期计算错误。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十五条第一款第(四)项、第二十五条、第四十七条、第六十五条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省珙县人民法院（2019）川1526刑初6号刑事判决；
二、原审被告人何秋云犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年四个月；合并前罪未执行有期徒刑二十四日,并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2019年11月2日止。）
三、原审被告人汪开林犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年；合并前罪未执行有期徒刑二日，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2019年7月2日止。）
四、原审被告人何元林犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月9日起至2020年1月8日止。）
五、原审被告人夏阳照犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑七个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2019年10月27日止）
六、原审被告人肖国钢犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2019年9月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何劲松
审判员 蔡 伟
审判员 杨 艳
二〇一九年七月九日
书记员 夏 源