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赵永业信用卡诈骗罪再审刑事判决书
时间：2020年10月21日 来源： 作者： 浏览次数：1429 收藏[0]内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内刑再7号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）赵永业，男,1983年5月14日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化。户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住包头市东河区惠民新城六区28栋一单元301室。2014年4月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被包头市公安局东河区分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现在内蒙古自治区伊金霍洛监狱服刑。
内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理包头市东河区人民检察院指控原审被告人赵永业犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月17日作出（2014)包东刑初字第408号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告人赵永业有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元；违法所得9万元退赔给被害人马某1。原审被告人赵永业不服，提出上诉。包头市中级人民法院作出(2015)包刑二终字第50号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处原审被告人赵永业有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币2万元。判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院以内检公诉审刑抗〔2016〕4号刑事抗诉书，依照审判监程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
包头市东河区人民法院一审查明，2014年2月14日，被告人赵永业冒用被害人马某1的包商银行储蓄卡，利用刘某、李叔男的POS机套取现金7万元整。从包商银行西脑包支行ATM机上盗取现金2万元，共计9万元整。东河区人民法院认为，被告人赵永业冒用他人银行卡骗取现金数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人赵永业有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元；责令被告人赵永业将违法所得9万元退赔给被害人马某1。
包头市中级人民法院二审查明，2014年2月14日，赵永业使用电话号码为155XXXXXXXX(串号为351245012035636)的BMW牌手机与刘某电话联系套现事宜后，于当日晚8时左右在包头市东河区黄河电影院门口冒用被害人马某12号为×××的包商银行银行卡，利用刘某、李叔男的明明汽配POS机套取人民币7万元。案发后，公安机关从赵永业的住宅扣押串号为351245012035636的BMW牌手机一部。
认定上述事实的主要证据有：
1.被害人马某1的报案材料证实，2014年3月25曰，其用自己的卡号为×××的包商银行银行卡取款时发现卡内的9万元被人盗取，其从包商银行提供的明细看到，其中7万元是2014年2月14日从明明汽配的POS机上分二次提取，2万元是同一天从西脑包头支行自助取款机提取。同时证实，被盗刷的卡就放在家里，其将该卡的密码告诉过其店员屈霞，屈霞用过该卡。
2．刘某、李叔男夫妇证实，2014年2月14日，有个不认识的男子给李艳打电话说，有张储蓄卡，卡里有9万元，要用其二人的POS机套现。该男子于当晚在包头市东河区黄河电影院门口从二人POS机上套现7万元，该男子有30岁左右。刘某、李叔男分别对不同人员进行辨认，证实赵永业即是套取7万元的人。
3．公安机关搜查笔录、扣押清单及照片证实，从赵永业住宅包头市东河区惠民新城六区栋一单元301室客厅抽屉内提取BMW牌金色手机（串号为351245012035636)一部。
4．赵永业妻子屈霞证实，其在被害人马某1的服装店工作过，知道马某1储蓄卡密码，同时证实串号为351245012035636的BMW牌手机在其家中的事实。
5．赵永业的母亲李金凤证实，串号为351245012035636的BMW牌手机是其儿媳妇屈霞买的，曾放在其家中，其和其儿子赵永业均使用过。
6.包商银行交易清单及银行卡照片证实，被害人马某12号为×××包头商业银行卡于2014年2月14日在明明汽配的消费刷卡7万元的情况。
7．从李叔男处扣押的两张POS签购单、POS终端机等证实，从被害人马某1的银行卡上刷取两笔款，共计7万元。
8.内蒙古联通公司出具的证明、通话记录、情况说明，以及证人崔某、李某、王某、刘某的证言证实,赵永业用串号为351245012035636的手机于案发当日使用155XXXXXXXX的电话号码与上述人员电话联系套现业务。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。
包头市中级人民法院认为，原审认定上诉人赵永业从刘某、李叔男的POS机上套取现金7万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，证据之间能够形成完整的证据锁链，其行为已构成信用卡诈骗罪，诈骗数额巨大。原审认定上诉人赵永业从包头商业银行西脑包支行ATM机上盗取现金2万元的事实，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条、第五十二条之规定，判决：维持包头市东河区人民法院（2014）包东刑初字第408号刑事判决对被告人赵永业的定罪和罚金刑部分，撤销对被告人赵永业的量刑部分和责令退赔9万元部分，以上诉人赵永业犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2万元；责令将违法所得7万元退赔被害人马某1。
检察机关抗诉为，本案事实清楚，证据充分，包头市中级人民法院二审判决认定赵永业犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，定性准确，量刑适当，但判处赵永业罚金2万元不当，属适用法律错误。刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的"数额巨大"。故原审对赵永业适用附加刑存在错误，应予纠正。
经对原审被告人赵永业提审，其辩解理由为：自己没有犯罪，也不应当判处罚金，原审判处的罚金其没有交纳。
本院再审查明的事实与二审一致。
本院认为，原审被告人赵永业犯信用卡诈骗罪，诈骗7万元事实清楚，证据确实充分，原判定性准确，对原审被告人赵永业自由刑量刑部分适当。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款规定：信用卡诈骗"数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金"。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为是刑法第一百九十六条规定的"数额巨大"。据此，检察机关提出的"原判对赵永业判处罚金2万元不当，属适用法律错误"的抗诉理由成立；原审被告人赵永业的辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包刑二终字第50号刑事判决对原审被告人赵永业的定罪、自由刑量刑及退赔被害人损失部分，即赵永业犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自二○一四年四月二十三日起至二○一九年十月二十二日止）；责令赵永业将违法所得7万元退赔给被害人马某1；
二、撤销该判决罚金刑部分，即并处罚金2万元；
三、原审被告人赵永业犯信用卡诈骗罪，并处罚金5万元。
本判决为终审判决。
审判长 朝 霞
审判员 王学雷
审判员 范 智
二〇一七年六月二十八日
书记员 智 磊