孙张来与刘亚、厉天相等侵权责任纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院民事判决书

　　（2015）杭萧民初字第1681号

　　原告孙张来。

　　委托代理人王惠林、吴波，浙江五联律师事务所律师。

　　被告刘亚。

　　被告厉天相。

　　被告浙江凯欣建设有限公司。

　　法定代表人：高燕燕。

　　委托代理人蔡李朗。

　　原告孙张来诉被告刘亚、厉天相、浙江凯欣建设有限公司（以下简称凯欣公司）侵权责任纠纷一案，本院于2015年3月17日立案受理后，依法由代理审判员郦金晶适用简易程序进行审理。同年3月24日，原告向本院申请对原告的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定，本院予以准许。本案于2015年12月16日和2016年1月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王惠林和被告凯欣公司委托代理人蔡李朗均到庭参加诉讼。原告委托代理人吴波和被告厉天相到庭参加第二次庭审。被告刘亚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告孙张来诉称：2013年11月27日7时5分许，刘亚在萧山区××集团北侧××路施工路段操作挖机作业时，一石块掉落，与原告孙张来沿长风路由西向东行驶的电动二轮车相撞，造成孙张来受伤、电动车车损的交通事故。事故经交警部门认定，刘亚因施工操作不当负事故的全部责任，孙张来无责。另查明，被告厉天相系事故挖机所有人，事故路段工程由被告凯欣公司承包施工且当时事故挖机受雇于凯欣公司，故被厉天相、凯欣公司应对事故承担连带赔偿责任。原告因交通事故造成的损失包括医疗费18265.28元、护理费7950元（132.5元／天×60天）、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、误工费19875元（132.5元／天×150天）、鉴定费1300元、交通费3272.5元（根据票据）、车辆损失900元。扣除凯欣公司已支付的11000元，剩余合计43172.78元。现请求判令：1.由被告刘亚赔偿原告上述损失共计43172.78元；2.被告厉天相、凯欣公司对上述赔偿承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。

　　被告刘亚虽未到庭参加诉讼，但在庭前向本院递交答辩状辩称：其系挖机驾驶员，凯欣公司以200元／小时的价格租赁了其老板的挖机。当时工地管理员让其从土堆上开条路出来，其操作时有个石头滚落，原告的电动车正好撞上。

　　被告厉天相辩称：对事故发生的事实无异议。但其不认可该事故系交通事故，也不认可责任认定。其未在事故认定书上签字确认。事故发生后，工地老板与其协商，让其承担一部分赔偿费用，其支付了工地老板2600元。

　　被告凯欣公司辩称：一、对事故责任认定无异议。二、厉天相是挖机的所有人，刘亚系其雇佣的驾驶员。凯欣公司虽然承揽该工程，但已将挖机工程部分承包给了被告厉天相。原告主张的被告刘亚、厉天相受雇于凯欣公司无证据相佐证。应由刘亚和厉天相承担相关连带赔偿责任，凯欣公司不应承担赔偿责任。如果法庭认为凯欣公司要负担相应赔偿责任，则凯欣公司只承担10%的赔偿责任，且应从已垫付的医疗费中扣除。三、对原告的损失：医疗费无异议；护理费没有相关发票请法院酌情；营养费不认可；住院伙食补助费无异议；误工费没有劳动合同和证据，应按照农村居民纯收入计算；鉴定费是原告诉前单方委托不认可；交通费请法院酌情认定；车辆损失不认可。

　　经审理查明，原告诉称的本案交通事故事实及责任认定，与交通事故认定书一致，本院予以确认。原告的伤情经杭州华硕司法鉴定所和浙江大学司法鉴定中心鉴定，建议误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日。

　　另查明，本案肇事挖机系厉天相所有，刘亚系其雇佣的驾驶员。事发工地由凯欣公司承建。凯欣公司租赁了厉天相所有的挖机，双方约定按200元／小时结算工程款，由工地现场施工员指挥挖机施工。事故发生时，现场并无施工围挡和警示标志。事故发生后，被告凯欣公司已赔偿原告11000元。

　　根据法律规定和已查明的本案事实，本院依法核定原告因事故造成的损失：医疗费18265.28元、护理费7950元（132.5元／天×60天）、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、误工费19875元（132.5元／天×150天）、交通费酌定600元（根据票据）、鉴定费1300元、车辆损失900元。合计51500.28元。

　　上述事实由原告提供的公安机关交警部门交通事故认定书、医药费发票、病历本、住院记录、医院诊断证明书、修车发票及清单、司法鉴定意见书、交通费票据、事故现场照片、鉴定费发票，被告凯欣公司提供的收条三张和原、被告在庭审中的陈述所证实。

　　本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，刘亚在施工时操作不当，造成原告损失，应承担相应的民事责任。刘亚系厉天相雇佣的驾驶员，应由厉天相承担侵权责任。被告凯欣公司在道路上施工，没有设置围挡和警示标志，也应承担相应的民事责任。

　　本案的争议焦点在于，被告厉天相和凯欣公司之间系雇佣关系还是承揽关系。被告厉天相认为系雇佣关系，被告凯欣公司认为系承揽关系。本院经审查后认为，从厉天相和凯欣公司之间按小时计算应付款项的结算方式，以及挖机受工地施工员指挥施工的管理方式来看，厉天相和凯欣公司之间应系雇佣关系。事故发生时，挖机系在执行工作任务，故应由凯欣公司承担侵权责任。被告凯欣公司的相关抗辩，本院不予采纳。

　　综上，被告凯欣公司应赔偿原告孙张来51500.28元，因其已支付11000元，则实际尚需支付40500.28元。

　　被告刘亚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告的主张和诉讼请求放弃行使抗辩的权利。

　　据此，根据《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第十九条、第三十四条、第三十五条、第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

　　一、浙江凯欣建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙张来因事故造成的损失40500.28元；

　　二、驳回孙张来的其余诉讼请求。

　　如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费880元，减半收取440元，由孙张来负担34元，由浙江凯欣建设有限公司负担406元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）

　　代理审判员郦金晶

　　二〇一六年二月三日

　　书记员吴姗