【基本案情】

被告人张新友于2003年11月在文庙书市搭识"王振东"，并商定从"王振东"处邮购书刊。同年12月1日、8日张新友先后2次通过快运货物运输公司从"王振东"处邮购书刊，进货后即在本市文庙及附近的超市门口流动设摊贩卖上述书刊。2003年12月25日某时许，张新友接通知后，再次至本市货运代理有限公司仓库提取第3次交易的书刊，并将该书刊运回其暂住地文后，被守候的公安人员查获，从张新友暂住地缴获各类书刊共计9303册。

经上海市新闻出版局鉴定：上述缴获的书刊中1670册书刊属淫秽出版物。另有63种共计7550册书刊为非法出版物，其中35种计3185册为图书，28种4365册为期刊。

【诉讼经过】

黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2004）123号起诉书指控被告人张新友犯贩卖淫秽物品罪、非法经营罪向黄浦区人民法院提起公诉。庭审中，被告人张新友对指控事实及定性均不持异议。其辩护人认为对指控犯贩卖淫秽物品牟利罪无异议，但认为系未遂；同时认为张新友不构成非法经营罪。

黄浦区人民法院经审理认为，被告人张新友为牟取非法利益，明知是淫秽物品而予以贩卖，且情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，指控罪名成立。被告人张新友贩卖淫秽书刊，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人被查获的书刊中有7550册系非法出版物，但无证据证明该批非法出版物系其出版、印刷、复制、发行，故被告人的行为不构成非法经营罪。依照《刑法》第三百六十三条第一款判决被告人张新友犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

【检委会意见】

黄浦区人民检察院检察委员会讨论后认为：被告人张新友未经出版管理部门的行政许可和工商管理登记，擅自邮购、出售非法出版物，情节严重，依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对张新友的行为应依照《刑法》第二百二十五条第（三）项以非法经营罪定罪处罚。一审判决认为无证据证明该批非法出版物系张新友出版、印刷、复制、发行，故被告人的行为不构成非法经营罪，属于认定事实不当，适用法律错误，应予抗诉。理由如下：

（一）被告人张新友的行为是违反国家规定，发行非法出版物的行为。

正确界定何谓"发行"是认定本案张新友是否构成非法经营罪的前提条件。何谓"发行"？尽管汉语词典对于"发行"解释是"批发"，但我们认为，刑法中使用的"发行"一词应从其本质上理解。在刑法未对某一词义作出明确的界定时，相关领域的行政法规作出的界定应是权威的。法谚云："使法律之间协调是最好的解释方法。"从刑法解释学原理来说，法律的用语应具有统一性，对法律用语的解释应具有系统性。众所周知，如果公民违反法律禁止性规范，就会受到相应处罚。国家法律是一个整体，根据具体实施禁止行为的危害程度等由不同的法律规范来调整。程度低的由行政法规调整，严重的由刑法调整。据此，就某一词的语义在某一特定的领域的解释应是一致的。现有刑法及其相关司法解释虽均未曾对"发行"作过明确界定，但在国家有关行政法规中却早有规定，2001年12月25日国务院第343号令颁布实施的《出版管理条例 》第四章"出版物的印刷或者复制和发行"，规定了从事报纸、期刊、图书总发行业务单位，批发业务的发行单位，经政府出版行政部门审核许可，并且依法领取营业执照后方可从事报纸、期刊、图书总发行业务。该章第三十七条还规定：从事报纸、期刊、图书零售业务的单位和个人，经县级人民政府出版行政部门批准，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事出版物的零售业务。从这一行政法规的立法原意上看，个人经营出版物的零售业务已被明确纳入"发行"的范畴。2003年7月24日新闻出版总署颁布的《出版物市场管理规定》更是对"发行"的含义作出具体解释，该《规定》第二条明确：本规定所称发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动；本规定所称零售，是指直接向消费者销售出版物。2003年1月1日施行的《上海市出版物发行管理条例》也在第二条中规定：本条例所称的出版物发行，是指报纸、期刊、图书、电子出版物和音像制品等出版物的总发行、批发、零售等经营行为。以上三个国家或地方行政法规均将出版物的零售行为包括于发行。

此外中华人民共和国劳动和社会保障部制定、2002年2月11日实施的《出版物发行员国家职业标准 》对出版物发行员的职业定义是：将图书、期刊、音像制品、电子出版物等出版物由出版领域输送到消费领域的人员。该"标准"对中级以上发行员的技能要求和必须掌握的相关知识包括：能灵活运用商品零售的销售技巧；出版物商品的零售知识 ；综合门市、专业书店、音像（电子出版物）专卖店、书报刊亭（摊）的经营形式、特点及销售技巧等。

我们认为，对最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条中的"发行"的理解，按照法律位阶原则，在刑法及其司法解释未作规定的情况下，只能是依据行政法规的界定，不可能依据一般词典中的词义解释。由此可见，根据上述行政法规中明确界定的"发行"含义，被告人张新友邮购非法出版物并设摊零售，其行为是一种"发行"行为。由于被告人张新友贩卖淫秽物品与零售非法出版物的行为是同步进行的，所以在有证据证明张新友贩卖淫秽物品的同时，必然就有证据证明张新友发行非法出版物。

国家对出版物发行实行行政许可制度，从事出版物发行业务的，应当在取得《出版物发行许可证》并取得工商营业执照才能进行经营。被告人张新友一无许可证，二无营业执照，其经营行为无论是从出版物这一特种经营的主体还是从一般的工商经营主体上都属于非法发行行为。此外，即使有权从事出版物发行的经营者，也不允许发行非法出版物。张新友明知系非法出版物而违法发行非法出版物，其客观行为的性质是恶劣的。

（二）被告人张新友的行为是非法经营行为。

被告人张新友曾先后两次邮购书刊，而后流动设摊出售。第三次邮购非法书刊尚未出售即被查获，对此行为能否认定为非法经营？最高人民检察院法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》中确定："关于非法经营行为的界定问题，同意文化部文化市场司的意见，即：只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为"。根据上述意见精神，结合本案事实，可见被告人张新友主观上有销售非法出版物以牟利的目的，客观上明知系非法出版物而邮购，存放，非法出版物与违法音像制品的性质是一样的，所以张新友的行为应认定为非法经营行为。

且从被告人张新友暂住地缴获的各类书刊计63种共计7550册书刊，经上海市新闻出版局鉴定为非法出版物，其中35种计3185册为图书，28种4365册为期刊，符合《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条 "经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册"属于"情节严重" 的规定，达到了非法经营罪的法定犯罪数额标准。

综上，张新友的行为构成非法经营罪，一审法院认为被告人张新友的行为不构成非法经营罪的判决错误，应予抗诉。

【处理结果】

黄浦区人民检察院认为本案适用法律有误，导致定性不当，遂向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市人民检察院第二分院支持黄浦区人民检察院的抗诉意见，并派检察员出庭支持抗诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：发行行为的本质特征是将作品的复制品散发，发行的方式多种多样，只要将作品向公众散发销售，均可认为是发行行为。原审被告人张新友违反国家实行出版物发行许可制度，无证经营，经营主体违法，且非法经营的出版物均属非法，情节严重，其行为已构成非法经营罪。检察机关关于原审被告人张新友的行为已构成非法经营罪的抗诉理由成立，本院予以采纳。决定撤销黄浦区法院（2004）黄刑初字第186号刑事判决书；判决原审被告人张新友犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。