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| 河酒业姜杰被控偷税罪案辩护词 |
| 时间: 2010年04月17日 来源:北京律师在线 作者: 陈有西律师 浏览次数: |
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阜阳市中级人民法院
合议庭各位法官：
京衡律师集团事务所受被告姜杰委托，指派我会同安徽达安律师事务所梁猛律师一起为其被控逃税案出庭辩护。我完全同意梁律师刚才陈述的辩护意见。他已经阐明的详细内容我不再重复。为使法庭更明了案情，准确作出判决，我再补充若干要点，请法庭审查考虑，也请出庭检察员指正和分析评价。
综观全案，我认为本案一审判决认定基本亊实不清，定罪证据不足，适用法律错误，审理程序违法，是一个比较典型的错案。本案从真相上看，沙河公司只构成行政违法，不构成刑亊违法。应当判决撤销原判，直接改判各被告无罪，或者发回重新审判，由一审法院、检察院退回公安、税务机关行政处理结案。
我陈述的要点如下——
一、 关于本案亊实不清问题
本案亊实不清主要如下：
1、犯罪主体没有搞清
本案有三个纳税主体：按《起诉书》表述为总额3325万元：
沙河酒厂，税务局认定应税为黄凯任期内1650万元；姜杰任期内742万；总计2392万元；但姜杰从来没有在酒厂担任任何职务。
嘉德莱集团，租赁沙河酒厂期间，由其负责纳税，税务局计为酒厂应纳税额；
沙河酒业公司，税务局认定应税为增值税黄凯任期559万元。姜杰任期343万元。总计902万。
本案只起诉了一个主体法人沙河酒业公司，税务局有查税告知的，沙河公司漏税只有107万。但一审将税务局明确分开的酒厂的税，也算到到酒业公司头上。犯罪主体直接搞错。将税务只有告知107万的税，未经查税和行政听证，直接由公安追加到902万。
根据《中华人民共和国消费税暂行条例》、《中华人民共和国增值税暂行条例》等法律规定，以及沙河酒厂与嘉德莱集团签订的《租赁协议书》、《产权交易合同》中有关税负、债务承担条款的约定，《起诉书》指控的2006年9月1日至2008年4月30日期间，沙河酒厂、嘉德莱集团、沙河酒业公司对不同阶段的不同税种各自承担相应的纳税义务，三家公司均为独立的纳税主体，对于未缴税款责任的认定，应当分阶段、分时间、分主体、分税种、分责任人进行计算和处理。一审判决将全部责任归于沙河酒业公司一家公司承担，事实认定错误。
2、 基本情节没有查明
本案的基本亊实情节，是指偷税的主体、行为人、主观故意、总额、经过、结果。由于主体认定出现了基础性的错误，把无关主体的责任张冠李戴纳入沙河公司名下，导致本案基本亊实出现严重错误。本案本来只要查明沙河酒业公司成立并销售以来营业收入有无开票、有无入帐、有无纳税即可，对税务局认定的107万偷税是否确实存在即可。结果却出现了主体错误、亊实混淆、主观臆断、盲目累加，公安阶段没有经过实际查税和财务审计鉴定,直接得出了偷税总额达3325万，法院罚金1.1亿元总额达1.4325亿的荒唐判决结果。这样的亊实错误,经不起最简单的检验，直接构成亊实不清。
3、 应缴税额没有查明
增值税以应税收入作为征收依据，并要查明抵扣进项成本。即原料、工资、能源等成本扣除后，产品所增加的附加值部分纳17%的增值税。因此销售收入和销售发票、帐册是计算应税额的基本依据。本案中，对税务认定的属于沙河酒业公司的107万漏税额，也没有进行认真的审计。计算竟然是以内部有重复的“调拨单”作为计税依据。直接违反《会计法》和《税收征管法》、国家税务总局《税务稽查工作规程》。在有会计帐、有银行帐的情况下，这是完全错误的。导致应税额最终也没有查明。
二、 关于本案证据不足问题
本案证据不足主要如下：
1、 主要定罪证据违法无效
本案认定亊实的最主要的证据，是界首国税局2008年7月8日出具给沙河酒厂的《税务行政处罚告知书》、《税务处理决定书》。而这两份高达２４００余万的处罚、处理决定，是违法无效的，不具备合法性和真实性，根本不能作为刑亊证据使用。
为什么这样说？因为税务局这样处罚、处理时，安徽沙河酒厂这个法人单位早已消灭，民亊权利义务消灭、行政法律关系也都归于消灭。这个行政行为居然是一个没有行政相对人的行为。直接构成行政法上的主体违法。请看亊实。
2006年12月7日，界首法院裁定沙河酒厂破产；
2007年7月31日，破产财产拍卖成交，得7200万进入政府清算组帐户；
2007年9月20日，界首政府组织的清算组作为破产管理人接管企业；
2008年3月20日，法院裁定沙河酒厂破产程序终结。资产处理、职工安置、债权债务全部处理完毕。法人消亡。所有债权债务归于消灭。
2008年7月8日，在法人消亡四个月后，界首国税局对已经不存在的沙河酒厂进行查税罚税。出具《税务行政处罚告知书》、《税务处理决定书》。
只要稍懂民法、行政法、破产法的人，都知道这个行政行为的违法性和荒唐可笑。破产债权，包括国家税收债权，都必须在破产程序中申报。过期不申报的，归于失效。税收财产，应在企业破产财产中优先受偿。破产终结后，无权追偿，也无处追偿，更不用说企业已经破产终结了还去查税。要补税，也只有从政府收走的拍卖所得7200万中去追缴，绝不可能及于其他主体。这样的证据，如何能作为法院刑亊判决的证据？界首法院对自己宣告终结的破产案件，是怎么样自相矛盾执法的？一审最主要２４００多万偷税的证据是个无效证据，一审刑亊判断还能成立吗？
2、 税额认定没有合法证据
税务案件，另一个最主要的证据是核税认定的鉴定。本案没有经过这一程序，没有客观的审计和鉴定。查税人员根据政府的授意，不是按照帐册，而是按照调拨单进行编制统计后就草率地确定出漏税额。更严重的是，没有同当亊人核实；没有听证异议审查；没有行政复议，没有行政诉讼。一审刑亊只审了半天，对这个证据根本没有质疑和认真开示。这个主要定罪证据的产生和认定不但不具备客观性、真实性，也不具备合法性。《税收征管法》第三十五条规定，只有不设置帐簿、擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料、帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的，税务机关才有权核定其应纳税额。而本案沙河公司一直有健全的帐务，帐册、凭证、单据都被税务机关提取。完全可以依法查明审计。
3、 基本计税方法证据存在的问题
这个问题梁律师已经指出，不多重复。主要有税务部门计算所依据的调拨单存在多次重复计算的问题。许多出货系政府相关部门拿走和其他用途，并非销售，不应计税。王春英等财务反映税务部门提出的偷税比例计算过高问题。最严重的错误还是将销售收入全部算作增值利润没有合理抵扣进项成本问题。
所以，本案一审主要定案证据不足，无法定罪。
三、 关于本案适用法律错误问题
本案适法错误问题如下：
1、 直接违反《刑法修正案七》生效规定
本案发生在2006年9月1日至2008年4月30日期间，一审判决时间为2009年3月30日。在此期间，《刑法修正案（七）》于2009年2月28日通过，国家主席令当天公布生效实施，全国法院必须适用。其中第3条对原刑法第201条偷税罪的规定进行了修正。而一审法院在审理此案时，并未援引《刑法修正案（七）》第3条的规定，仍然依照原刑法第201条作出判决。适用法律错误，应当予以纠正。诚如陈兴良教授等《专家论证意见书》对该问题的解释：
（1）修正案公布即生效，2月28日生效，3月30日判决，一个多月后界首法院按原201条作出判决错误。应当按新法适用。
（2）依据从旧兼从轻原则，也应当适用《刑法修正案（七）》第3条。该条对偷税罪增加了补缴税款后不追究刑事责任的免责条款，对于同样偷税行为，依照《刑法修正案（七）》第3条的规定，行为人存在不被追究刑事责任的可能。从法律后果上来看，《刑法修正案（七）》第3条的规定轻于原刑法第201条，属于轻法。
（3）适法不根据行为时间，而是根据审判时间。本案行为持续发生于2006年9月1日至2008年4月30日期间，虽然行为当时《修正案（七）》尚未生效，但在一审审理期间已经生效。依照从旧兼从轻的刑法溯及力适用原则，对于本案，一审审理应当适用轻法亦即《刑法修正案（七）》第3条的规定，而不应适用重法即原刑法第201条的规定。
（4）国内已经有大量判例，09年2月28日后按修正案审判。司法实践已经有章可循。界首市法院对法律的理解直接错误。
2、 确定本案罪名错误
同样，根据以上分析，本案应定“逃税罪”，并按新的构成要件对照适用。即通知后补交税款，不按刑亊犯罪处刑，而是按行政法调整。
3、 认定犯罪构成要件错误
《刑法修正案（七）》第3条罪状描述和犯罪构成，同原《刑法》201条有很大的不同。规定对于偷税行为，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。一审法院由于没有适用该修正案，对这一重要刑法新规定视而不见，直接导致了错判。甚至强词夺理地说：补缴是指未刑亊措施前，不是指其后。（见《判决书》P15页第二节）按其说法，只要查税通知当天即抓人，所有案件都依然可以按刑亊判。这直接架空了《修正案七》，这已经不是理解错误问题，而是法官对国家立法权的故意歪曲和直接侵越。
4、 对《民法通则》主体概念理解错误
司法审判，主体明确、责权利清楚、民亊行为能力和权利能力分清，是基本要求。一审法院《判决书》第12页第一节有一句不知所云的逻辑混乱的说法：“安徽沙河酒业有限公司作为嘉得莱集团的分支机构（独立法人机构），依法可承担偷税罪的刑亊责任。即2006年9月到2007年12月的承租期间内，不论是安徽沙河酒业公司的偷税行为，还是以发包人沙河酒厂行为，均应由沙河酒业公司承担偷税刑亊责任。”其对民法主体概念、法律责任自负的概念、税法规定的依主体登记、各自独立纳税的概念的混乱和不知所云，已经到了令人难以置信的程度。这是法律水平问题，还是另有原因，只有一审法院自己知道。分支机构怎么又是独立法人机构？自己是可以独立承担责任，但他为什么要为其他主体承担责任？发包是酒厂，承包人是嘉德莱，这两家的税怎么会跑到无关的酒业公司头上？一审法院对《民法通则》、《公司法》主体责任理解的常识性错误，实在是令人匪夷所思。
5、 对《破产法》债务概念理解适用错误
对《破产法》理解的错误，是导致本案主要部分偷税额认定错误的根源。政府一些人员不懂是可以理解的，一审法院作为专业司法机关，这样理解就是不应该的。
第一，法人消亡，债权债务行为权利能力和行为能力都归于消灭，这是十分明确的民法、行政法基本概念。破产终结以后，民亊程序和行政程序都不可能重启。就象一个自然人死亡后不可能产生新的同其本人相关的法律关系一样。
第二，《破产法》规定，法院宣布破产终结后十天内，清算组、管理人必须解散，除了进行已经在破产时开始的后续亊项外，其他任何人不能以其名义再进行任何行为，包括承诺、接受、应诉。
界首法院的公告，“ 2008年3月20日裁定终结沙河酒厂案的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。”《企业破产法》第121条:管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。沙河酒厂，在法院宣告破产时没有任何未了诉讼。破产清算组民事起诉告嘉德莱时间是2008年4月23日，刑事报案立案抓姜杰是2008年7月20日。派出监管组并非法接管民企沙河酒业公司是在2008年7月23日。都不是破产前的未了诉讼。
也就是说，以破产清算组的名义派出政府监管组接管民企、打民亊产权官司，以监管组非法撤回税务处罚听证，限制公司请律师，限制股东自己管理公司，非法“配合”查税，都是违法的行为。一审法院把一个已经破产了结的沙河酒厂的2400多万税款认定下来，并转嫁到沙河酒业公司头上，并罚1.1亿,是大错特错的乱判。
第三，如果认定破产企业有欠税要罚缴，那么也是从政府破产清算组拍卖所得拿走的7200万破产剩余财产中去追缴，怎么会弄到完全无关的酒业公司头上？《企业破产法》第113条第2项规定，破产人所欠税款属于以破产财产清偿的债务范围，应由破产人以破产财产承担。本案中沙河酒厂于2006年10月23日申请破产；2007年7月31日，破产财产即已经被拍卖；其全部资产以拍卖的形式作价7200万元卖与嘉德莱集团。并于2007年12月7日终结破产程序。在破产清偿期间破产清算组未向税务机关补缴应缴税款。因此，在沙河酒厂破产程序终结之前（即破产资产移交之前）沙河酒厂所欠债务包括税务债务，应由沙河酒厂以破产财产承担。拍卖财产应纳入破产分配，税收应按《破产法》受偿顺序受偿并分配终结。
四、 关于本案一审程序违法问题
1、 应当终止审理没有终止
根据《刑法修正案七》已经生效的情况，界首法院应当告知检察机关撤回本案起诉先进行行政罚税程序。2月28日后全国法院都是这么做的。如果不撤诉应当判决无罪。但本案一审法院在一审律师一再提醒后仍然违法审判并迳行作出了违法的判决。
2、 证据没有进行逐份质证
作为县一级法院，对于一个缴罚1.4亿的复杂的税务大案，只用了半天时间就审结。大量证据根本没有开示后质证，直接导致亊实不清、案情认定错误、证据没有认真质证、适用法律没有充分展开辩论的问题，直接导致错判。
3、 刑亊侦查程序违法
法制社会要求执法机关善意地、公正地理解和执行法律，不能滥用公权。沙河税案国企时不查，破产清算时不查，卖资产时不查，姜杰只管了四个月就被查被关了。直接原因是浙商不屈服于当地政府的违法干预。
税务案件属于行政违法案件，国家立法设定了行政检查、行政告知、行政听证、行政处罚、行政复议、行政诉讼、刑亊立案等一系列前置程序。如果一发现税务违法就抓人，不但会严重损害企业生产经营，还会导致大量误抓、打击过宽的问题。本案证据显示了本案的一系列不正常现象。比如先有税务处罚结论再去取证、故意把无关企业税负硬加进来嫁祸于人等等。
而公安的立案程序则问题更为严重。姜杰担任法人代表还只有四个月，他提出了行政听证，愿意借钱补税等情况下，从无为县赶回合肥准备进行听证时被抓，政府监管组马上“代表企业”撤回听证申请。各部门的配合如此严密有效。导致行政救济行为停止，企业法庭辩护人都没有。民企的两个股东一个姜杰被抓，一个李延刚权利被完全剥夺，连知情权都没有。刑亊侦查权是维护国家公平正义的重要权力，而在本案中明显被滥用了。导致依刑法修正案根本不能关的姜杰被一直关到现在。
4、 公司辩护权没有依法保护
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我也说两句 |
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