原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马建新，男，1957年3月19日生，汉族，河南省××县人，初中文化, 工人 , 捕前系××县汽车保修厂( 全民 )法定代表人，××县建新汽车保修厂( 个体 )负责人。因涉嫌偷税、职务侵占犯罪于2006年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。因涉嫌贪污犯罪于2007年1月26日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于××县公安局看守所。
辩护人赵剑英，河南世纪通律师事务所律师。
辩护人陈 阳，河南金博大律师事务所律师。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人马建新犯贪污罪、偷税罪一案，于二00七年十一月一日作出（2007）焦刑二初字第23号刑事判决。宣判后，被告人马建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、××县食品公司系××县商业局下设全民所有制企业。1986年，由××县食品公司提供场地，被告人马建新与×××、×××三人合伙开办食品公司汽配部。1988年三人之间产生矛盾，经与食品公司协商，将盈利的现金三人分成，汽配部归食品公司所有。
1990年，马建新被食品公司招收为劳动合同制工人，并与食 品公司签订合同，将食品公司所属的汽车修配部改由马建新集体经营，马建新上交承包费80000元。食品公司不断往汽修部注入流动资金，用于周转。
1991年11月，××县商业局设立全民性质的××县商业开发公司，并将原属于食品公司的汽车修配厂划归开发公司，在原汽车修配厂的基础上申请注册了全民性质的××县汽车保修厂，注册资本来源于主管部门拨款，任命马建新为厂长。
1994年4月，××县商业总公司决定将汽车保修厂与商业开 发公司分立成两个独立的企业法人，直接隶属于商业总公司，汽车保修厂申办了全民性质的企业法人营业执照，商业总公司任命马建新为法定代表人。马建新与商业总公司每年签订目标责任书, 完成主管部门规定的利润和产值，接收安排国家干部或工人，每年上交财务报表、业务报表及管理费。1994年，××县汽车保修厂迁新址后，将老厂卖给××县石油公司，得款110000元。
1998年12月，被告人马建新利用担任××县汽车保修厂法定代表人的职务之便，将该厂重新登记注册为个体企业，更名为××县建新汽车保修厂，将××县汽车保修厂的国有财产归其个体企业占有。
2001年3月，被告人马建新离婚时，将原属于××县汽车保修厂的土地使用权、厂房等财产作为夫妻共同财产进行私分。
经鉴定，以1998 年12月为基准日，该厂厂房价值人民币283000元，土地使用权价值人民币515400元，共计价值人民币798400元。
认定上述事实，有以下证据予以证实:
1、××县劳动局招收劳动合同制工人审批表，河南省企业职工升级审批表，××县商业开发公司、商业总公司任命马建新为××县汽车保修厂厂长的文件等证据均证实了被告人马建新的身份。
2、证人×××、×××、×××、×××等人的证言证实××县汽车保修厂系全民所有制企业，××县食品公司为汽修部提供流动资金的帐目证实××县食品公司从1987年到1991年不断为汽修部注入流动资金的情况。
3、被告人马建新与食品公司签订的集体经营合同、××县食品公司土地登记申请书、征用土地协议书等证据，均证实了汽车修配部的土地使用权属于××县食品公司。
4、证人×××、×××、×××等人的证言证实××县汽车保修厂的人事调配由商业总公司统一安排，汽车保修厂每年向总公司报表，交纳管理费。卖老厂址和买新厂址时的款项、拨付流动资金、贷款均由商业总公司安排。
5、企业申请营业登记注册书、××县商业局武商字（1991）第51号文件、商业总公司武商字（1994）第15号文件、××县汽车保修厂的年检报告书，均证实了××县汽车保修厂系全民性质，马建新为厂长。
6、××县汽车保修厂土地申请书、审批表、地籍调查表、国有土地使用权登记证书、国有资产监督办公室的证明等证据证实了××县汽车保修厂系全民企业性质，占用土地4643.50平方米，房屋579.888平方米，厂房973.60平方米及其它所占资产，均为国有资产。
7、××县财政局出具证明证实贷给××县汽车保修厂流动资金人民币400000元，发放对象仅为国有商业、粮食企业，不包括任何集体或个体企业。
8、××县工商行政管理局出具的证明证实××县汽车保修厂最后一次年检是1997年。××县商业总公司出具的证明证实1998年后××县汽车保修厂未上报财务报表，不接受总公司下达的经济指标和各项工作任务。
9、原××县工商行政管理局城关工商所所长×××的证言证实1998年12月，给建新汽车保修厂办理了工商营业执照（个体）。
10、被告人马建新与×××的离婚协议书、××县人民法院的调解书及证人×××、×××、×××的证言，均证实被告人马建新对占有国有资产的处置情况。
11、××县价格认证中心出具的鉴定结论证实，以1998年12月为基准日，××县汽车保修厂房产价值人民币283000元，土地使用权价值人民币515400元，总价值为人民币798400元。
12、被告人马建新虽对贪污的事实不供，但有证人证言、商业开发公司、商业总公司的证明及书证等证据均可证实，且能相互印证。
二、1997年1月至1997年12月，被告人马建新在任××县汽车保修厂厂长期间，授意该厂财务人员设立两套会计帐，隐匿、少列收入，偷税数额为人民币190060.87元，偷税数额占应纳税额的73.1％。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人×××、×××、×××、×××的证言证实，被告人马建新授意安排财会人员制作两套帐，一套帐对付税务机关，另一套帐作为内部掌握，汽修厂部分人员向税务机关进行了举报。
2、××县汽车保修厂设立两套帐目明细表、记帐凭证、一般纳税人认定表等在案证实。
3、税务机关对××县汽车保修厂的稽查报告、处罚决定书证实该厂1997年隐瞒收入数额为人民币890675.26元。
4、焦作市国税稽查局出具的证明证实××县汽车保修厂1997年度偷税数额为人民币190060.87元，偷税数额占应交纳税额的73.1％。
5、被告人马建新对该厂偷税的犯罪事实予以供认，且所供情节与证人证言及其它证据能相互印证。
根据以上事实和证据，焦作市中级人民法院认定被告人马建新犯贪污罪（未遂），判处有期徒刑十年，并处没收个人财产100000元，非法占有的公共财产予以追缴；犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元，没收个人财产100000元，非法占有的公共财产予以追缴。
上诉人马建新上诉理由及其辩护人辩护意见：1、上诉人马建新不属于国家工作人员；2、××县汽车保修厂不是国有性质；3、上诉人马建新没有占有公共财产的故意；4、上诉人马建新没有指使财会人员偷税。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人马建新的身份问题，经查，××县商业开发公司、商业总公司对上诉人马建新的任命书及营业执照均可证实马建新系国有企业中从事公务人员，具备国家工作人员身份。关于××县汽车保修厂的性质问题，经查，从该厂的人事安排、上级部门注入流动资金的情况、生产用地及经营管理等方面，均可证实该厂系全民性质的国有企业。关于上诉人马建新占有公共财产的故意问题，经查，证人×××、×××、×××的证言及××县工商行政管理局、商业总公司出具的证明，均证实上诉人马建新将国有企业的财产通过工商注册登记变更为其个人所有，后又将国有资产私分，其主观上具有永久占有公共财产的故意。关于上诉人马建新的偷税问题，经查，多名证人证言证实上诉人马建新安排财会人员制作两套帐，其目的是偷逃税款，且有帐目明细表、记帐凭证予以证实。
本院认为，上诉人马建新受国有企业委托，管理国有财产，利用职务上的便利，非法占有国有财物，且在担任××县汽车保修厂厂长期间，偷逃税款，偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上，其行为已分别构成贪污罪、偷税罪，应依法惩处。上诉人马建新将国有财产从手续上变为个人财产，且已实际占有，而后与其家人私分，贪污犯罪行为已经完成，国有财产已经被上诉人马建新控制和受益。一审认定上诉人马建新系贪污未遂不当，应为既遂，且非法占有的公共财产被追缴后，应返还被害单位。原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人马建新的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭晓东
审 判 员 陈东亚
代理审判员 周青松
二○○八年十月十九日
书 记 员 贾 佳
