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哈尔滨1+1诉上海光泉商标侵权与不正当竞争纠纷一审代理词
时间: 2012年06月25日 来源:北京律师在线 作者: 吕淑琴律师、董美根律师 浏览次数:

代理词

审判长、审判员:

受本受被告委托,事务所指派担任本庭吴洁蓉、上海光泉餐饮有限公司两被告代理人后,仔细研究了原告的诉状,了解本案相关事实后,现就庭审中认定的事实,发表如下代理意见。

一、原告要求被告停止侵犯其商标权的行为的诉请没有事实与法律根据。

原告诉状中指控被告的侵权事实是“未经原告许可竟然公开将原告辛勤营造、树立起来的商标作为自己的招牌和牌匾使用”,原告提供的证据是原告的三个注册商标和被告的门面照片。

提请法庭注意的是:

(一)被告在自己的店面上使用的招牌是“伊加伊”、“11”,从未使用过原告的任何一个商标。

(二)被告使用的“伊加伊”、“11”是得到商标权人林坤勇许可的,被告是这两个商标的合法使用人。

“伊加伊”是林坤勇1998622日申请,1999117日取得商标注册证的第42类注册商标,其核定的服务项目是的餐馆、饭店、快餐馆等服务。“11”是林坤勇2000918日申请,2002328日取得注册证的第35类注册商标,其核定的服务项目是为商业管理辅助、饭店管理等。林坤勇将自己的两个注册商标许可给本案被告使用,其许可使用的范围完全符合商标法规定的将核准注册的商标用在核定使用的服务上的要求。

42类“伊加伊”商标是餐馆、饭店的服务标志。第35类“11”商标是商业管理辅助、饭店管理的商标。按我国采取的商标注册用商品和服务国际分类表的解释,第35类包括个人或组织提供的管理服务,其中包括饭店管理,其目的是对企业的经营和管理进行帮助。

42类的服务项目中有餐馆、饭店、快餐馆等较为详细且具体的分类,而第35类管理类服务项目中,仅有饭店管理,再无更细的区分。可以理解为,第35类的饭店包含各种服务等级的餐饮的饭店。

商标权人林坤勇注册的“11“商标使用的范围有商业管理辅助、饭店管理等五个项目。理论上,餐饮服务的水平,必然与管理有密切的联系。只有管理得好的饭店,才能提供稳定的高质量的服务。本案被告吴洁蓉与其丈夫、商标权人林坤勇对这两个商标的使用,就是要通过自己的努力,以一个个餐厅为载体,创造出餐饮服务和和管理的两个品牌。

林坤勇是一个台湾居民,他以自然人身份申请了这两个商标的注册,成为第42类“伊加伊”和第35类“11”两个商标的商标权人。在许可本案被告使用之后,商标权人林坤勇以商标许可人的身份,直接参与了本案被告投资、经营的所有餐厅的管理。这些餐厅的店招、菜肴分类、店面装潢、员工服装、规章制度等都一手由商标权人统一管理,各店的食品、菜肴、饮料等也由林坤勇、吴洁蓉投资管理的食品公司统一配送,保证了吴洁蓉及其开设的其他所有餐厅的饭菜质量、服务水平在同一水平上。

因此,被告代理人认为,林坤勇的许可完全在法律允许的范围之内,被告的使用自然也是合法的,自然也就不存在侵犯原告商标权的事实。

(三)原告侵犯了被告使用商标的商标权。

原告在庭审中主张了四个商标权,即891201号商标,此为19961028日注册在第30类商品商标;1013560号商标,此为1997521日注册的第42类服务商标;1442995号商标,此为200097日注册的第42类服务商标;1455548号商标,此为2000127日注册的第42类服务商标。原告认为林坤勇注册的“11”侵犯了其商标权,又认为“伊加伊”商标与本案无关。对此,代理人认为:

1、原告的891201号商标,属于商品商标,与本案无关。1013560号商标,虽为第42类服务商标,但其商标为组合商标,其形象构成的所有元素组合在一起,与被告使用的“伊加伊”、“11”既不相同也不近似,不存在侵权的问题。

2、原告的14429951455548号商标,作为整体视觉形象,都为组合商标,与被告使用的“11”商标既不相同,也不近似,绝无误导消费者的问题,也不存在侵权问题。

3、原告在庭审中,坚持认为其1442995号商标中的构成元素“11”是其商标的主要部分,对此观点,本代理人并不赞同。在众多构成元素之中,“11”充其量占其商标组合布图的六分之一左右,其引人注目的部分,应是其左半边。原告出示的证据中,其门面上使用的商标不也是这左半边吗?而且对此左半边,原告在1442995号商标申请了一个月之后,又单独申请商标注册,足以见其对这左半边的重视。他为什么不单独申请右边的“11”注册呢?现实是,原告想申请也是注定不被核准的,正是因为“伊加伊”商标与本案的密切关系,“11”是被告使用的“伊加伊”商标的同音商标,构成法律意义上的近似。因为有“伊加伊”的在先申请、在先注册,任何与“伊加伊”商标在同种或类似服务上的相同或近似商标都不能再注册到了。原告坚持认为其1442995号商标的构成部分“11”是其商标的主要元素,假如这一观点能成立的话,在后申请、在后注册的1442995号商标必然构成对“伊加伊”商标权的侵犯,“伊加伊”商标权人有权依照商标争议程序撤销原告的这一商标。

4、“11”与“伊加伊”一起,从19977月由被告使用至今。在“伊加伊”1997117日注册之后,“11”作为“伊加伊”同音非注册商标使用。在2002328日之后,才成为注册商标。被告对“11”的使用从来都是符合商标法规定的。事实上,即使“11”不被注册,因为有“伊加伊”注册在先,被告就能垄断与“伊加伊”近似的“11”的使用,而且不会侵犯任何人权利。相反,如果有他人使用“11”,则必然构成对“伊加伊”商标权的侵犯。

5、“伊加伊”还是吴洁蓉的商号,受法律保护。19977月,被告吴洁蓉将自己在仙霞路上的“金客满”餐厅改名为“伊加伊担仔面餐厅”,被告拥有“伊加伊”的商号权。台湾居民林坤勇九十年代初到大陆投资、发展,就想做自己最熟悉的餐饮行为。与学商科的被告结婚后,本来想以“11”作为两个人的商号,共同发餐饮业,一家一家地开下去,一步一个脚印的创造一个餐饮业的连锁品牌。因为阿拉伯数字不能注册,才注册了“11”的谐音“伊加伊”。从1997年第一家“伊加伊” 11”店开始,已先后开出三十多家同样店招的餐厅,因为市政动迁等原因,目前在上海市场上动作良好的“伊加伊”餐厅有23家,“伊加伊”餐饮服务商标、“11”管理商标,一直连在一起使用。因为“伊加伊”注册得早,很多店面招牌上都在“伊加伊”的后面都有®标记,而“11”注册较晚,还未加上注册标志。事实上,通过这二十多家餐厅的运作,商标权人与本案被告,共同将餐厅的服务通过“伊加伊”商标,管理通过“11”商标表现出来,这已成为上海有相当知名度的品牌。这种知名度表现在,林坤勇经常接到要求加盟的电话。在网上点击一下,就能发现“伊加伊”在消费者心目中的份量。

可见,被告夫妇的努力已经收到成效。对于这一切通过自己心血努力来的成果,却有一个远在几千里之外的人说他们侵犯了人家的权利,这不能不让被告伤心、不平,这对被告来说是不公平的。

二、从商标权保护的目的看,被告没有导致消费者误认。

商标作为一种认别性的标志,其主要的功能在于区分不同的服务来源。本案中,消费者不会对原告商标与被告的商标产生误认,故而不可能形成侵权。

1、从原告提供的三家门面店照片上看到的原告使用的商标全部是1455548号商标(142995号商标的左半部分),而该商标上根本没有“1+1”组成部分,也就是说消费者根本不可能从1455548号商标上看到“1+1”。而且原告从未提供其实际使用1442995号商标的证据,根本不会有消费者的可能。

2、原被告分别处于哈尔滨与上海,两地地理距离较远,凭原告的知名度证据,也根本不会导致消费者的误认。

三、原告诉状中要求被告停止不正当竞争行为的诉请没有事实与法律根据。

1、原告诉状中没有任何被告与其不正当竞争事实,何来停止不正当竞争的诉请?

2、原告诉状中号称自己是家“在全国很有知名度的连锁企业”,没有证据支持,原告出示的获奖等照片复印件,未见一份原件,被告对其证据效力不予认可。

退一步讲,就算这些证据是真实的,又能证明什么呢?38份照片中,有6份重复。证明其是什么会员成员的有2份,名小吃的有7份。证明其社会治安、安全生产、文明窗口、卫生等的,也只能说明原告达到了餐饮业的起码要求。而且这些证书绝大部分是哈尔滨市南岗区发的。如果说原告在哈尔滨市有一定影响,还可以,但绝对谈不上在全国有知名度。

原告证据中显示,原告的店共有3个,两个要哈尔滨,一个在大连。这些门面店的照片,充其量证明他现在有三个店的现状,没有任何证据证明这三个店何时开业、与原告有什么有关系。即使以三个店、两个城市的存在现状,证明原告是在全国有知名度的连锁企业,也言过其实。

从原告哈尔滨市工商局的工商登记材料上看,原告1994年注册成立,注册资本25万元,其经营的方式是加工销售,也就是说,原告在成立之初,连门面餐饮还没有。1998年注册资本变更为50万元,20019月又变更为1000万元,20023月经营范围才由盒饭、快餐、食品加工、各种小吃,变更为食品加工、餐饮、酒店管理、经销烟酒。从这一情况看,原告从由原来的盒饭、快餐、食品加工、各种小吃等小店,变为经营餐饮、经销烟酒,即现在原告证据中门面店照片的餐饮规模是在20023月份之后。2003年度的年检报告中,也仅有哈尔滨市的两个分店。

3、原告不能以商号权对抗被告。除《反不正当竞争法》第5条第23款针对的是商品,而不包括服务。商号权具有严格的地域属性,哈尔滨市的商号权不能适用到上海。况且,原告的商号应该是“台北1+1”,而不是“1+1”,原告不能对抗被告合法使用的“1+1”注册商标。同时商号的部分并不是商号本身,故而原告不能商号中的“1+1”来主张权利。

上述事实证明,本案被告与原告绝对构不成有竞争关系的企业,他们从来就没有在一个市场中竞争过,谈何竞争的正当与不正当性呢?原告以“反不正当竞争法”第5条作为依据指控被告侵权,没有任何依据。

四、原告提出的赔偿要求,没有事实与法律依据。要求被告承担的调查取证费用、律师代理费用、诉讼费用也同样缺少事实根据。另请法庭注意的是,本代理人还以被告代理人身份参与了原告起诉的另外一个案件的审理,发现其相同的机票、出租车票、住宿费等费用,不仅同时出现在不同的案件中,而且也同时出现在另一个案件的证据中。对于这些证据,原告也没有明确予以分别由本庭两个被告分别承担的数额。

综上所述,被告没有在相同或类似的服务上使用了与原告相同或近似的商标,而是在许可范围之内合法使用被许可使用的商标,故而没有侵犯原告的商标权,也没有与原告有任何不正当竞争的事实,故请求依法驳回原告的全部诉请。

 

代理人:上海市中信正义律师事务所

吕淑琴律师、董美根律师

2005年8月30日

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