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安徽龙云电气公司诉江苏明来电气有限公司不正当竞争案代理词(二审)
时间: 2012年06月25日 来源:北京律师在线 作者: 祁立民律师 浏览次数:

尊敬的审判长、审判员: 

安徽亚星律师事务所接受安徽龙云电气有限公司(以下简称龙云公司)的委托,指派我担任其与江苏明来电气技术开发有限公司(以下简称明来公司)不正当竞争案二审的诉讼代理人,现根据有关事实和法律,发表以下代理意见,供合议庭参考: 

本代理人认为,明来公司进行不正当竞争的事实清楚,应当承担相应的赔偿责任;而其反诉请求依法不能成立。对方代理人的诸多辩论意见,存在哗众取宠、断章取义、自以为是等问题。二审法院应依法予以驳回其上诉,维持原判。 

一、龙云公司的WVS高压真空断路器属于知名商品。
 
1、龙云公司的WVS产品属于知名商品是既成的法律事实。 

首先,反不正当竞争法规定县级以上工商机关是不正当竞争行为的监督检查的主管部门,作为主管部门有权根据执法实践的需要在法律许可的范围认定知名商品。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第6条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时,对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。据此,2009年5月19日市工商局在被告华浩公司作出淮工商处字〔2009〕第38号处罚决定书,在对华浩公司作出处罚的同时,一并认定了龙云公司包括WVS产品在内的产品为知名商品。当事人华浩公司也认可了该处罚决定书所确认的事实,明来公司也没有提出任何异议。据此,龙云公司的产品成为既成法律事实的知名商品。 

其次,明来公司代理人认为该处罚决定无效,不能作为定案依据。此说法严重曲解法律,明显错误。其一、该处罚决定既然已经生效,就具有法律效力。退一步说,即使其存在错误,再被撤销之前,其法律效力依然是毋庸置疑的。其二,明来公司认为无效的理由不能成立。明来公司代理人认为“工商局没有听取其陈述和申辩意见,所以该处罚决定无效”。这种说法完全摆错了自己的位置,《行政处罚法》第四十一条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。事实上,明来公司并非行政处罚的对象,其不是《行政处罚法》规定的“当事人”(该法规定的告知对象限定在当事人,而不是明来公司认定的利害关系人),行政机关没有告知义务。其三,在行政机关已经告知的情况下,明来公司在行政处罚程序中未提出任何异议,应视为其放弃了权利。 

2、龙云公司的WVS产品具备法律所规定的知名商品的构成要件。 

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。《安徽省反不正当竞争条例》第7条规定:知名商品指:(一)经国家授权机关认定的驰名商标或者著名商标的商品;(二)在市场上具有一定知名度,为相关消费者所知悉的商品。根据本条规定,龙云公司包括WVS在内的产品无疑符合知名商品的构成要件。 

首先,2007年12月,龙云公司商品上所使用的“龙云”商标就已被评为安徽省著名商标,符合第一种情形。据此可见,在明来公司仿冒产品被查处之前,龙云公司的商品就已经符合知名商品的要件。对方代理人认为,有关机构仅仅认定 “龙云”商标是著名商标,不能证明WVS是知名商品,这种说法实在是强词夺理。众所周知,商标不可能是空中楼阁,它的价值是通过其项下的产品体现的。根据我们提供的证据可见,WVS产品是龙云项下的产品之一,而且该产品一直是龙云公司的主打产品。据此,既然龙云商标既然是著名商标,其项下的WVS应是知名商品无疑。 


  其次,龙云公司的产品在市场上具有一定知名度,为相关消费者所知悉的商品,符合第二种情形。2008年12月,安徽省名牌战略推进委员会、安徽省质量技术监督局授予龙云公司生产的龙云牌真空断路器安徽名牌产品称号。同年,安徽省经济委员会对龙云公司生产的WVS高压真空断路器为安徽省新产品。安徽省机械工业协会也证明龙云公司包括WVS在内的断路器产品属安徽省名牌产品。根据我们提供的销售合同,龙云公司的WVS产品畅销全国,客户、用户广泛,这些都说明了龙云公司产品在市场上的知名度。也正是因为龙云公司的产品在市场上众所周知、具有一定知名度,明来公司为使自己的产品好销而使用龙云公司的产品名称WVS,这种“傍大款”行为本身也说明龙云公司产品的知名度,否则,其完全没有冒用的必要。综上可见,不管从哪个角度看WVS产品,它都符合知名商品的构成要件,属于知名商品。

二、明来公司使用WVS型号侵犯龙云公司的权利。


1、WVS字符是龙云公司产品包装、装潢的有效组成部分,且具有特有性。

国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定,商品包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。商品装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。龙云公司在产品上标注WVS,是龙云公司智力投入的结果,使龙云公司的此种产品包装装潢独特醒目,同时,由于龙云公司的大范围、长时间的广告宣传也加深了这种包装装潢对购买群体的影响,使人容易将之与同类其他商品区别开来。可见,WVS起到了宣传产品、识别公司产品以及与其他公司产品相区别的作用。显然符合法规所规定的包装装潢的构成要件。

2、龙云公司取得WVS型号证书,WVS是产品名称的组成部分。

首先,《机电产品型号管理办法》第3条规定,凡正式生产的和新设计开发的机电产品以及改进设计后需变更型号的机电产品,除有关法律、法规另有规定者以及一次性产品和特殊专用产品外,一般应按本办法实行产品型号注册。《办法》第2条的规定,机电产品型号是识别和选择机电产品品种与规格的基本标识。根据这两条的规定可以得出这样的结论:龙云公司的WVS型号是识别产品品种和规格的基本标识,也是与其他厂商产品相区别的基本因素。

其次,从西高所标准室负责人的证言可以看出,龙云公司对WVS享有无可争辩的权利。其证言清楚地表明,西高所是办理机电产品型号注册的法定机构,型号已经登记注册即享有排他的权利,他人不得使用,如擅自使用则构成侵权等等。此证言清楚表明,龙云公司既然办理型号登记,其对WVS即享有在同种产品上享有独占的权利。明来公司未经龙云公司同意,擅自使用WVS构成对龙云公司的侵权。明来公司认为其有权随意使用包括WVS在内的任意型号,这种抗辩理由明显与现行有效规章相悖。《机电产品型号管理办法》第二条明确规定了机电产品型号是识别和选择机电产品品种与规格的基本标识,如明来公司所述成立,型号的识别功能如何体现?使用者又如何识别?如果明来公司的说法成立,断路器企业即可随意使用他人型号,这个行业岂不将乱做一团。

   3、龙云公司在其产品上使用的WVS具有特有性。

   《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第二款规定,本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。龙云公司使用的WVS显然具有特有性:

(1) WVS为龙云公司产品包装装潢的重要组成部分,是龙云公司一种真空断路器特有的型号,已经成为与其他真空断路器相区别的特有的商品名称。WVS是龙云公司的自命名,不是通用名称,也不是通用的包装装潢。国家工商行政管理局《依法认定和保护知名商品及其特有的名称、包装、装潢的有关法律问题》第二条规定,认定特有的包装、装潢,主要分析商品的包装、装潢是否与相关商品通用的包装、装潢相比具有显著的区别性特征,或者说其主要部分、整体印象上与相关商品有明显区别,成为市场上区别不同商品的显著性标志。如前所述,龙云公司在产品上标注的WVS,是龙云公司自己定义的结果,体现了龙云公司的智慧,使龙云公司的此种产品包装装潢独特醒目,使人容易将之与同类其他商品区别开来。WVS显然具有识别性特征,具有“专有”的特点。

(2)明来公司认为WVS是通用的,不具有特有性的说法不能成立。其一,明来公司并没有提供充分的证据证明WVS是断路器行业所通用的。其二,WVS为龙云公司经过法定程序取得的特有型号。根据《机电产品型号管理办法》第四条“机电产品型号注册一般应以规定产品型号编制方法的国家标准或行业标准作为依据。必要时,产品型号内可增加区别不同制造企业的标识。”和《高压开关设备和控制设备型号编制办法》第4.10条规定“如需标注企业自定产品型号,可在产品型号之后加括号标注,特定符号由企业自行规定”。根据这些规定, WVS显然是龙云公司自定的产品型号,其功能就是使龙云公司的产品与其他厂家的产品相区别,也就是说,其是龙云公司的产品与其他公司产品相区别的重要标志。

(3)明来公司申请了含WVS字符的型号证书,以此证明龙云公司对WVS不享有专有权,也是不能成立的。其一,WVS是龙云公司使用在先,型式试验在先。明来公司所谓的其早在2003年就生产了WVS的面板等,纯属子虚乌有,没有任何有效证据证明。其提供的加工厂的证明、杂志广告,所表明的均是VBM产品,没有一份涉及WVS产品,其提供的证人证言竟然作出在其公司成立之前就开始为明来公司生产面板的荒唐证言。此种证据的荒唐性真是令人忍俊不禁,而对方代理人竟然煞有其事地以此认定明来公司使用在先,且理直气壮得如成竹在胸,真是让人莫名惊诧。明来公司称其型式试验是在2008年7月31日,龙云公司型式试验是在2008年8月15日。这完全自欺欺人。龙云公司以万里龙云公司名义进行的试验是在2007年7月,以自己名义进行的时间是在2008年7月11日至8月5日,明来公司实际时间是2008年8月4日至12月30日。谁前谁后一目了然。其二,明来公司申请该型号恶意明显。在一审败诉后,把本属于龙云公司的型号,以及作为龙云公司产品包装装潢重要标志的WVS,作为自己型号的组成部分进行申请,这种行为本身就是意欲造成与龙云公司产品的混淆,体现了明来公司的恶意。其三,明来公司申请的包含WVS字符的型号适配对象是:与断路器本体不可分之电磁操作机构,龙云公司的型号的适配对象是断路器本体不可分之弹簧操作机构。可见,该两个型号所配备的断路器也是不同的,与此相应,该两种产品完全是两种不同类型的产品。而明来公司利用电磁机构的实验报告,把该公司与弹簧机构断路器没有任何关系的WVS标注在弹簧操作机构的断路器上(弹簧机构的WVS产品是龙云公司所特有的),然后销售弹簧机构的断路器,蒙蔽消费者。如此标注做法显然是鱼目混珠,搭龙云公司的“便车”。明来公司其实对自己的做法的不合理性心知肚明,在庭审时不敢提供其型号证书的原件。其由此可见,明来公司申请包含WVS字符的行为,非但不能证明其所谓的“WVS非龙云公司所特有”,恰恰证明明来公司无视龙云公司的合法权利,以打“擦边球”的方式再次侵犯龙云公司对WVS享有的特有名称、包装、装潢权利,恳请二审法院依法对此予以确认。

    (4)龙云公司的wvs及其包装装潢的“特有性”在淮工商处字〔2009〕第46号不正当竞争案被予以认定,也是既成的法律事实。

(5)明来主张其使用的包装装潢已经获得外观设计专利,这一主张反而证明了龙云公司的包装装潢具有“特有性”。其一,明来公司明知WVS为龙云公司产品,但为了继续“傍名牌”来谋取暴利,就绞尽脑汁为自己的行为寻找“合法外衣”,利用外观设计专利只进行形式审查、不进行公示与实质审查的法律漏洞,将已经受到查处、与龙云公司包装装潢相近似的包装装潢向专利局申请专利,此行为不足以说明其使用WVS的合理性,不能成为其不构成仿冒侵权的抗辩理由。《专利法》第23条规定“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。证据表明,龙云公司早在2007年就已经使用WVS型号,而明来是在2009年获得外观设计专利的。从权利产生时间来说,龙云公司拥有合法的在先权。而根据《专利法》第23条,外观设计专利不得损害他人在先取得的合法权利。


另外,国家工商总局根据该原则及专利法与不正当竞争法的相关规定,作出了工商公字〔2003〕第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》,在该答复中称“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利,对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权,造成或者足以造成购买者误认或者混淆的,违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,构成不正当竞争行为,应当按照《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”据此,明来公司擅自使用WVS的行为是对龙云公司的合法在先权的一种侵犯,构成不正当竞争,应当承担法律责任。

4、OEM生产方式决定WVS的权利属于龙云公司。

首先,双方存在贴牌模式是毋庸置疑的。其一,2008年5月23日的传真中,明来公司的法定代表人确认“明来对WVS断路器进行OEM贴牌生产,合作双方利益共享”,“我公司建议WVS断路器合作还是沿袭由明来电气OEM贴牌生产的模式比较好。”5月30日,王平先生再次确认WVS断路器进行OEM贴牌生产。这些都是经明来公司已经确认的事实。其二,双方在具体合作过程中也体现了OEM贴牌生产模式。龙云公司接到订单后,向明来公司确认生产数量及具体要求,明来公司按要求生产后,标注龙云公司的标志及WVS型号,由龙云公司交付给用户。整个过程清楚地体现了订货—生产—贴牌—交付的合作流程。提请合议庭注意的是,我方提供的有关双方合作模式的函件、合同及其他书证,与明来公司在一审中所提供的完全一致,其证明力毋庸置疑。其三,明来公司上诉称双方没有签订OEM的合同,所以双方不存在这种方式。此说荒谬。姑且不论以上两点清楚的体现了这种方式是的确存在的,是客观事实。这种双方其实与我国法律规定也是相悖的,《合同法》第十条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律并未规定必须签订书面合同方为有效。本案中显然是以行为的外在表示显示双方是存在OEM合作方式的。

其次,根据权威解释及业内通行做法,OEM生产,即贴牌生产,也称为定牌生产,俗称“贴牌”,由于其英文表述为Original Equipment/Entrusted Manufacture(译为原始设备制造商或原产地委托加工),因此简称为OEM。基本含义为品牌生产者不直接生产产品,通过合同订购的方式委托同类产品的其他厂家生产,之后将所订产品低价买断,贴上自己的品牌商标出售。这种委托他人生产的合作方式简称OEM。双方客观存在的OEM生产方式,决定了WVS的品牌、知识产权均属于龙云公司。
明来公司代理人执着地认为OEM系ODM的笔误。这种说法完全是把其臆想当成真理,真是匪夷所思。道理很简单:其一,明来公司的法定代理人对OEM模式已经当庭认可的情况下,代理人有何权力判断其出现笔误;其二,如果是笔误,明来公司的老总作为业内“专家”,会一而再再而三的出现笔误吗?明来公司代理人对此事实视而不见,执着地认为OEM系ODM的笔误。其代理人的说法不是故意曲解,就是低估明来公司法定代表人的智慧!

三、明来应当承担民事赔偿责任

1、龙云公司主张的200万元是适当的。明来公司冒用龙云公司的WVS名称,获取非法利益。据其公布的数字,今年前四个月的销售额就达到了3470万元,而根据淮北毅成会计师事务所对龙云公司WVS的利润率进行单项审计表明,净利润率达到了16.65%,龙云公司主张明来公司赔偿200万元损失与明来公司所获利润相比,并不为多。一审判决赔偿龙云公司30万元,其实仅仅是象征性的赔偿,远远不能弥补龙云公司的损失,但我们予以尊重。

2、龙云公司的计算方式符合法律规定。根据《反不正当竞争法解释》第17条的规定,确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当行为的损害赔偿额,可以参照侵犯注册商标专用权是损害赔偿额的方法进行。而最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、第15条分别规定:“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”,“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售额减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”。据此可见,龙云公司对于赔偿数额的计算方式完全符合法律规定。

四、明来公司的反诉请求应当予以驳回

1、反诉人的产品并非知名商品。明来公司没有任何有效证据证明其所谓的VBM为知名商品。其所提供的销售合同的真实性以及是否得到实际履行均无证据证明。

2、明来公司的反诉逻辑错误。如前所述,龙云公司的WVS产品是由明来公司通过OEM的方式为龙云公司生产的,也就是说,明来公司以其自己生产的产品侵犯自己的包装装潢权利提起反诉,这显然是自相矛盾,十分荒唐。

3、明来公司将WVS申请注册商标的行为显然侵犯龙云公司的权利。对于WVS双方一直在合作,明来公司明知WVS是龙云公司的品牌,而其依然申请注册商标,显然侵犯龙云公司在先使用的权利。尽管其称系转让而来,但并不足以改变其侵权的事实。

4、明来公司对反诉请求无证据佐证,无一成立,应予驳回。

综上,本代理人认为,作为代理人以及当事人,在神圣的法庭上,应保持敬畏之心面对法律、法官,以理性的精神对待证据、事实,而不应采取表面尊重,实则视之若敝履的实用主义做法。作为诉讼参与人,尊重基本事实是最起码的素质,如果为达到某种目的,采取断章取义或者恶意曲解、篡改法律(该公司在一份文书中甚至把最高法院的司法解释作对己有利的单方面“修改”)等手段,或者对己方有利时,则大加扩大;对自己不利,则视若不见,甚至误导误导法庭和舆论,那就太令人遗憾了。为此,恳请二审法院驳回上诉人的上诉,维持一审判决。

安徽亚星律师事务所   祁立民律师
                                  二0一0年四月十九

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