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甲公司诉乙公司公司、A自然人商标侵权及不正当竞争纠纷案代理词
时间: 2012年06月25日 来源:北京律师在线 作者: 陈继虎 浏览次数:

代理词

尊敬的审判长、审判员:

根据《民事诉讼法》的有关规定,广东AA律师事务所接受甲公司的委托,指派本律师担任其与乙公司公司、A自然人商标侵权及不正当竞争案的诉讼代理人。现就本案所涉争议焦点发表代理意见如下:

一、关于甲公司是否具有原告的诉讼主体资格。

根据《商标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,独占性被许可人在发生注册商标专用权被侵害时,可以向人民法院提起诉讼。本案原告提交了商标注册证明、许可备案通知书、商标许可使用协议及授权证书等一系列证据,足以证明原告系“红领巾”系列商标的独占性被许可使用人。

其次,被告在庭审中仅以原告与商标持有人之间合同是否经过备案不能确定为由,质疑原告的诉讼主体资格,其抗辩理由无法律依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力。本案在商标权利人明确,许可使用协议有效的情况下,根据有关规定及许可使用协议及上述规定,原告具有诉讼主体资格。

此外,在被告一提交的书面答辩意见第2页第12行,被告已经确认原告系“红领巾”系列商标的“独占性被许可使用人”。根据《民事诉讼法》等关于证据的规定该自认行为构成对原告诉讼主体资格的认可。

综上,甲公司为本案适格原告。

二、被告擅自改变注册商标,使之与原告所使用的商标高度近似,构成商标侵权。

本案被告B公司承认在其生产的产品上使用“红头巾”商标并提交该商标注册证。观察其商标证可知,该商标的核准图样为“红色飘带图形”、英文“Hongtoujin”及汉字“红头巾”组成,上述三类构成要素各占商标整体三分之一,其内在含义为“飘动的红头巾”。被告亦认可:“该商标的显著性特征在于‘头巾’图案和汉字‘红头巾’,头巾图案在该商标中的比例和意义不大,并提出该商标与‘红领巾’图形商标不构成近似商标”。根据《商标法》第五十二条第一款第(项)的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标的,即构成商标侵权行为。另外,根据《商标法》及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》等规定,是否构成商标侵权必须考虑实际使用状况而不应局限于商标注册证的对比,擅自改变商标并使用的,其专用权不仅不能受到商标法的保护,构成商标侵权的,还应当承担相应的民事责任。

被告在实际使用“红头巾”商标的过程中,采用放大头巾图形比例、暗化、去除“红头巾”汉字等方式,擅自改变其所用商标的显著特征,突出使用伞形标志,使其商标与原告所使用的商标高度近似,普通消费者在选购商品时,施以一般注意力极易导致混淆,因此,被告的行为符合商标侵权的法定构成要件。

三、被告突出使用与红领巾文字商标相近似的企业字号构成不正当竞争行为。

根据《最高人民法院民事审判第三庭关于转发(2004)民三他字第10号函的通知》第二项的规定,对违反诚实信用原则,使用与他人注册商标中的文字近似的企业字号,足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的,人民法院可以根据当事人的诉讼请求,依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定,审查是否构成不正当竞争行为,追究行为人的民事责任。综合本案被告所采用的改变注册商标的显著特征、着与原告所使用商标相同的“红黄绿”三色、突出使用“美国红领巾”及采用与原告宣传相同的“生态”“时尚”等要素,其行为不仅有违诚信原则,更系蓄意模仿、制造混淆的违法行为。

其次,被告在其生产的产品包装上采用放大、加粗“美国红领巾集团”字样、弱化“有限公司监制”的方式,其目的在于向消费者突出传递该产品来源于“美国红领巾集团”,而非正常展示“公司监制”信息,更非如被告辩称的“未突出使用”。其有意混淆视听、“傍名牌”的主观意图明显。

再次,被告代理人认为其标注“美国红领巾集团”的宣传行为,不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为,其行为并未违反该法的规定。对此,我们认为被告代理人将“违反本法规定”理解为仅指违反《反不正当竞争法》第二章关于具体的“不正当竞争行为”的规定是片面的和错误的。《反不正当竞争法》第二章虽然列举了不正当竞争行为的主要表现形式,但不是说不正当竞争行为只有这些表现形式。实际上,《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义采取的是概括加列举的方式,概括是为了指出不正当竞争的一般特征,便于人们的理解、认识和判别不正当竞争,并弥补列举的不足;列举则是为了详细说明不正当竞争的具体表现,便于发现、制止和惩治不正当竞争行为。因此,“违反本法规定”并不仅限于违反《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”的规定,而是指违反《反不正当竞争法》中所有关于竞争行为的规定,包括第二章以及第一章“总则”中关于经营者在市场中应遵守的一般准则的规定。

综上,被告的行为足以使相关公众在选购商品时对其商品的来源产生混淆,其行为损害了原告的正当竞争权利,构成不正当竞争行为。

四、被告与美国红领巾集团有限公司(以下称“美国红领巾集团”)不存在真实的委托加工关系。

根据原告提交的第三组第23项证据显示,“红头巾”商标的最初注册人为广东省某服饰有限公司,美国红领巾集团成立于2006420日,广东公司于200661日将该商标授权给美国红领巾集团,同日,美国红领巾集团再次转授权给本案被告“B公司”。如果美国红领巾集团在香港系合法设立并正常开展经营的公司,其实施商标授权使用这样重大的经营行为,合作意向的建立、谈判、签约等工作在一日之内全部完成、上述事件的安排时间衔接如此紧密,明显违背常理。此外,当原告在庭审中问及“美国红领巾集团”的投资人、公司业务范围、注册资本、经营地点等企业基本信息时,被告既未提交相关证据加以证实,更是对上述情况一无所知,同样不符合常理。

其次,作为本案第二被告的A自然人在法庭调查阶段称其所销售货物是从美国红领巾集团直接进货。但在随后的法庭辩论中,当B公司承认其受美国红领巾集团委托生产产品时,A自然人又称该货物系从本案第一被告B公司处进货。如此前后矛盾的陈述结合原告提交的第三组第7项证据录音资料可以进一步印证,本案被告与美国红领巾集团之间并不存在真实的委托加工关系,更不存在被告辩称的“监制关系”。

再次,被告所提交的“商标许可使用协议”及“委托加工补充合同”等证据与本案基本事实及常理不符,不足为信。原告诉前即2008625日与黄河公证处公证人员一同到A自然人处进行证据保全时,A自然人处销售人员称08年新货尚未到货,须8月底到货才能到货,只有去年存货销售。根据一般生活常识,郑州地区保暖内衣等产品一般在9月份上市,A自然人处20086月份即有去年存货销售,因此,可以证明A自然人在20078月之前就已经与B公司进行合作、进货;进而,作为供应商的B公司在200734月份即开始生产。由此,如B公司与美国红领巾集团之间有相关委托加工协议的,则该协议必然早于其所提交的协议所显示及其答辩中所称的20071220日商标持有人与美国红领巾集团签订“商标使用许可协议”、2008317日其与签订“委托加工补充合同”,显然,上述证据是被告为自圆其说而人为杜撰的。上述事实从原告提交的第三组第7项证据录音资料亦可以得到印证。

再其次,根据原告提交的第三组第8项行政处罚决定书,尽管,该被处罚主体“义乌市某服饰针织有限公司”并非本案被告;但其经营地址位于本案被告B公司公司内。经原告查悉,其法定代表人“张某某”系本案被告B公司的股东股东之一,“义乌某服饰针织有限公司”与本案被告B公司存在重大关联。由此可知,本案被告在2007年以前即开始使用“红头巾”商标。

综上,本案完全是被告人为、有意地策划的借国内近似商标、香港设立中转、空壳公司、再授权内地公司使用的商标侵权及不正当竞争行为。其所谓的“授权许可使用”、“委托加工”完全是欲盖弥彰的虚假借口。

五、关于原告索赔人民币50万元的依据。

根据《商标法》及《反不正当竞争法》的有关规定,商标侵权及不正当竞争民事赔偿应考虑侵权人因违法侵权行为所获得的利益及被侵权人的实际损失。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案根据原告提交的商标授权许可使用合同的约定,原告每年向商标持有人支付三十万美金(约合210万人民币);原告所生产的“红领巾”系列保暖内衣全国销量近亿元,由于,被控侵权产品的存在,原告在全国范围内市场销售均有不同程度的减少。同时,本案原告为维护自身的合法权益,所支付的律师费、差旅费调查费等近人民币二十万。综上,原告请求被告赔偿其损失人民币50万元有充分的事实和法律依据。

综上所述,代理人认为原告的诉讼请求有充分的证据和法律依据予以支持,请求合议庭在查明本案事实真相的基础上,依法判决,保护原告的合法权益。

 

此致

****省高级人民法院

 

代理人:广东AA律师事务所

 

                                                                                                                  师:陈继虎 

                                                                                                                       00五年***

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