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李XX诉北京X建集团公司、信阳市第X建筑劳务有限公司合同纠纷案代理词
时间: 2012年07月14日 来源:北京律师在线 作者: 刘泽政 浏览次数:

尊敬的审判员:

    我是北京市广盛律师事务所律师刘泽政,李XX诉北京X建集团公司(以下简称北京X建)、信阳市第X建筑劳务有限公司(以下简称信阳X建)劳务分包合同纠纷一案,贵院已于2009年6月2日开庭审理了此案,作为原告李XX的委托代理人,现针对本案的争议焦点发表代理意见如下:

原告李XX于2005年4月参加了由被告北京X建承建的天津市塘沽区泰丰家园住宅工程,并与被告信阳X建签订了劳务合同。原告李XX不仅按照约定完成了劳务合同所约定的内容,而且还在北京X建的安排下进行了大量的工程变更施工。在泰丰家园住宅工程结束后,被告信阳X建没有按照原告实际的施工面积(49951.00平方米)结算劳务报酬(只结算了49298.00平方米),北京X建也没有按照其工作人员签字确认的设计变更单上的变更内容结算劳务报酬。原、被告提供的证据均能证明二被告的违约行为,下面进行具体论证。

    一、原告李XX与被告信阳X建之间形成了劳务合同关系,被告信阳X建应当支付未结算的劳务报酬16651.5元及违约金50000.00元

    1、关于原告的施工面积问题

原告李XX和被告信阳X建于2005年8月20日签订的《建筑包清工协议书》(见原告提供的证据第12—19页)第二条载明:“本工程总建筑面积45000平方米(暂定)”、“结算以图纸实际建筑面积结算”(见原告提供的证据第13页倒数第4行)。该条约定证明原告的施工面积是以图纸的实际建筑面积进行结算的。泰丰家园工程竣工后,被告信阳X建以49298.00平方米与原告进行结算后,原告根据多年的施工经验并结合实际的施工过程对该数据产生了怀疑,遂找到开发商复印了《泰丰家园四期面积统计》(见原告提供的证据第52页),根据该份文件,原告的实际施工面积是49951.00平方米(打对勾的栋号的建筑面积相加),所以被告信阳X建少计了653.00平方米。

在庭审过程中,二被告均不认可原告提供的《泰丰家园四期面积统计》。原告认为,原告作为泰丰家园水电工程的施工方,很少有机会与开发商直接接触,也不可能与开发商建立直接的法律关系,因此,原告不可能取得《泰丰家园四期面积统计》的原件,只能向开发商请求复印。如果二被告想否认原告提供的这份证据的证明力,就应当提出这份面积统计表的原件,因为二被告是工程的承包方和分包方,开发商会与二被告直接进行面积统计并结算,庭审中二被告称对该份证据“不清楚,我公司承建的是49298平米”(见《庭审笔录》第3至4页)的质证意见与法律及事实不符。

原告要求二被告提交《泰丰家园四期面积统计》的原件,二被告拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,原告的实际施工面积是49951.00平方米的主张应当成立(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立)。

    2、关于被告信阳X建拖欠劳务报酬数额的问题

    《建筑包清工协议书》(见原告提供的证据第12—19页)第二条载明:“按建筑面积水电工程每平方米贰拾伍元伍角(25.50元/㎡)”,(见原告提供的证据第13页倒数第2行)因此,被告信阳X建应当支付少计的劳务报酬16651.5元(653平方米×25.50元/平方米)。

    3、关于被告信阳X建应支付违约金的问题

    《建筑包清工协议书》(见原告提供的证据第12—19页)第十条载明:“本协议生效后甲乙双方须认真履行。如有一方违约应赔偿由此给另一方造成的经济损失一次性赔偿3—5万元。”(见17页倒数第3行)鉴于被告信阳X建在工程竣工后长达两年不与原告进行结算的违约事实,原告提出被告信阳X建应支付违约金50000.00元。

    4、关于被告信阳X建提交虚假证据欺骗法庭的问题

    被告信阳X建向法庭提交了14页证据,且均为复印件。其中,《李XX班泰丰家园水电工程量结算单》(见被告信阳X建提供的证据第1页)和2008年1月30日的收条(见被告信阳X建提供的证据第14页)均系虚假文件。

   《李XX班泰丰家园水电工程量结算单》是虚假文件,理由有二:1、在该文件的备注一栏,除第1、第2两项内容外,还有其他内容,被告信阳X建故意将其他内容覆盖后复印,所以在相应的空白处可以看到被遮挡的痕迹;2、原告在庭审质证时,对该份文件中的“工程数量49298”是认可的,被告信阳X建就是按照这个施工面积结算劳务报酬的,这恰恰证实了原告提出的被告信阳X建少计施工面积的主张,但原告也当即提出该份文件已被做过手脚,被遮盖的内容为被告信阳X建同意对临时施工、工程变更等另行结算,这部分被遮盖的内容在被告北京X建提交的证据中得到了印证。在被告北京X建向法庭提交的《天津市建设工程施工劳务分包合同》第二条“提供分包劳务内容”约定“临时设施、临水临电、合同外用工、设计变更等单独列出结算。”(见第3页倒数第7行)该条约定就是被被告信阳X建遮挡的内容,原告企图掩盖事实,以达到欺骗法庭的目的。

    收条是虚假文件,理由为:原告在写这份收条时,在收条的后面有备注,其内容与《李XX班泰丰家园水电工程量结算单》中被掩盖部分的内容一致,即临时设施、临水临电、合同外用工、设计变更等单独列出结算。原告在庭审时也提出了异议(见《开庭笔录》第7页)。因此,不能认为收条中有“已全部付清”的内容就认定被告已全部付清了劳务报酬。

因此,原告对被告信阳X建提交的《李XX班泰丰家园水电工程量结算单》中的“备注”一栏的内容不予认可,对没有备注内容的收条亦不认可。请求法庭要求被告信阳X建提交该份证据的原件,以证实真实的结算方式和结算过程。

    二、原告李XX与被告北京X建也形成了劳务合同关系,北京X建应当支付因工程变更、临时用工而产生的劳务费272946.2元

    1、关于被告北京X建安排原告施工的施工内容问题

    天津市泰丰家园四期的施工难度大,工程的变更多。原告李XX不仅要履行其与被告信阳X建的合同内容,而且还要根据被告北京X建的要求,对工程中的临时变更、增项工程进行施工,这些施工内容具体包括:根据天津的地方标准,在电气导管内加铺纲目网(见原告提供的证据第20页)、安装临时水电(见原告提供的证据第21—25页)、预留柜机空调洞位置变更(见原告提供的证据第26页)、配电箱开门变更(见原告提供的证据第27页)、重做配电箱立管(见原告提供的证据第28页)、暖气立管位置变更(见原告提供的证据第29页),等等。

    2、关于原告施工内容确认的问题

    在工程发生变更及增项时,被告北京X建的预算人员都会做出相应的《设计变更、洽商记录》、《用工单》或者预算单,在原告施工完毕后,被告北京X建的工程负责人员都会在这些工程资料上签字确认。被告北京X建的签字人员包括:方一雄(参见原告提供的证据第20页)、刘继和(参见原告提供的证据第21页)、纪大照(参见原告提供的证据第24页)、许焕朝(参见原告提供的证据第26页)、王炳茂(参见原告提供的证据第28页)。原告仅知道北京X建水工长王炳茂的手机号是13552869255,但王炳茂早已拒接原告的电话,原告无法与其取得联系,原告也无法提供其他人员的联系方式,但原告可提供被告信阳X建相关人员的联系方式,即张德豹的手机号13901015805、财务人员方训的手机号13681316589。因原告多次找这些人员催要工程款,所以这些人员也拒接原告的电话,原告也不可能提供被告北京X建的员工名单,所以恳请法庭向这些人员核实被告北京X建安排原告进行施工的事实。

    3、关于被告北京X建拖欠劳务报酬数额的问题

    《设计变更、洽商记录》、《用工单》、预算单可以证明原告实施北京X建安排工程的劳务结算方式,即每个工日50元人民币,因此,被告共拖欠原告工程款272946.2元。

    4、原告与被告北京X建已形成了事实上的劳务合同关系

    原告认为,原告虽然没有与北京X建签订书面的劳务合同,但上述施工内容、工程量及结算方式可以证明原告与被告北京X建已形成了事实上的劳务合同关系(《合同法》第三十六条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立),尤其是被告北京X建的工作人员在相关的工程资料上签字确认的行为,已足以证明被告北京X建已经认可了原告的施工内容及工程价款(《民法通则》第四十三条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任)。

    三、关于原告的证人证明的两个事实的问题

原告的证人蒋秋景证明了两个问题:第一,原告参加了泰丰家园三期工程的施工;第二、2007年5月,证人和原告到天津去催要工程款(见《开庭笔录》第4页)。对于第一个问题,二被告均提出其承建的是泰丰家园四期,而非三期,故证人的证言不可采信。原告认为,一方面,证人是跟着原告一起干活的工人,其没有必要也不可能去注意施工的工程是几期,另一方面,证人所提出的“施工的是3号楼、5号楼、14号楼、物业楼。”(见《开庭笔录》第4页倒数第5行)的内容与被告信阳X建向法庭提交的《天津市建设工程施工劳务分包合同》第二条“提供分包劳务的内容:泰丰家园多层3#、4#、5#、6#、0#、楼、高层13#、14#、15#楼基础、结构、装修、水电制作安装工程等”(见第3页倒数第7行)的内容相符,故二被告的主张不能成立。对于第二个问题,原告认为,本案原告的起诉没有超过诉讼时效,此不赘述。

综上所述,原告认为,被告信阳X建违反合同约定,应当支付少计的劳务报酬16651.5元和违约金50000.00元,被告北京X建应当根据原告与其已经建立的事实上的劳务合同关系向原告支付劳务报酬272946.2元。在天津泰丰家园工程竣工后的两年多时间里,原告多次到北京、天津催要工程款,期间,原告的弟弟(本案所涉工程的施工人员之一)身患癌症无钱医治,好不如意凑齐手术费,仍不幸身亡;原告的两个孩子及亡故弟弟的两个孩子都需抚养,望法庭综合考虑以上各种情况,判令二被告支付拖欠的劳务报酬和违约金,以维护原告的合法权益。

    此致

北京市海淀区人民法院

                                             原告代理人:刘泽政律师

                                                 二00九年六月三日

 

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