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代理炒股纠纷案代理词
时间: 2012年06月22日 来源:北京律师在线 作者: 吴黎明 浏览次数:
尊敬的审判员: 

  受本案被告云南×××科技开发有限公司的特别授权委托,云南袁野律师事务所指派我们担任其诉讼代理人,现依据事实和法律,就本案发表如下代理意见: 

  一、原告是否决定炒股及炒股盈亏跟双方是否签订《委托协议》没有关系 

   在庭审中原告已自认自己从1998年就开始炒股,对股市的风险是明知并且有相应的心理承受能力的。 

   原告提交的证据之一“中信证券资金对帐单”显示,×××在中信证券的资金帐户开户日期为2001年6月20日,远在双方签订协议的2001年9月14日之前,并且在此之前已经进行了几十笔股票交易,大部分是亏损。 

  在2001年9月14日这一天,同时发生了两件事,即原被告双方签订《委托协议》、×××帐户上显示买入基金金盛股票318400股。对此,原告在法庭上的陈述为先(上午)签订《委托协议》后(下午)由被告购买的股票,也就是说,上午双方约定原告将363883元人民币存入帐户中,下午被告就购买了318400股基金金盛股票,发生金额为363883.44元,刚好把原告交付的资金用光。这难道是巧合吗?当然不可能!请根据对帐单计算一下:成交股数×成交价格+成交股数×成交价格×手续费率2.5‰=发生金额,即:318400股×1.14元/股+318400股×1.14元/股×2.5‰=363883.44元。众所周知,股票市场价格瞬息万变,甭说事先计算出最终的发生金额,就连成交价格买股票的人事先都无法确定,所以下午去买上午已计算好的股票且金额如此吻合是不可能的,显然先签协议后买股的说法与事实不符。因此,根据已知事实和日常生活经验法则,必然能推定出这一事实:原告在与被告签订《委托协议》之前自己就已买好了318400股基金金盛股票,只不过想借签订《委托协议》转嫁自己炒股的风险。既然股票早已买好,双方签不签《委托协议》均不会影响该支股票的命运,决定该支股票命运的只能是残酷而现实的股市行情。 

   因此,原告在起诉状中称:“在被告公司的诱骗下,原告将自己证券帐户内的363883元资金交给被告去代理买卖证券。”“被告公司负责人隐瞒了其公司没有代理证券买卖的经营范围和资格,谎称其公司就是卖股票招财虎软件及代客理财买卖证券的,由于被告的欺诈行为,致使原告上当受骗。”等等这些陈述均是与事实不符的。原告既不是因受被告欺骗而决定炒股,也不是因受被告欺骗而在中信证券开户,更不是因受被告欺骗而购买了318400股基金金盛股票。原告的这一系列行为均发生在签订《委托协议》之前,跟双方是否签订《委托协议》没有关系。 

   二、《委托协议》签订后,被告并没有能像《委托协议》约定的那样真正代理原告进行证券买卖 

   因原告在签订协议之前就已买好了318400股基金金盛股票,所以《委托协议》签订后原告已无法按约定交付363883元资金给被告进行股票交易,双方为此发生争议,协议已无法履行,原告拒绝将交易密码告知被告。被告在得知原告已购买基金金盛股票后,担心因《委托协议》要自己承担责任,就劝原告赶快出售。但原告不但不抛出,反而分别在2001年9月24日又买入3700股、2001年10月19日买入18100股,2001年12月3日见势头不妙,卖出27004股,2001年12月5日稍有好转又买入25700股(注:上述这几笔原告已在法庭上承认是自己交易的)。时间又过去了三个多月,基金金盛股票价格一直在下跌。原告挺不住了,在2002年3月6日以0.89元/股卖出60000股。到了2002年3月底,该支股票价格有所上升,被告劝原告全部脱手,但原告因操作失误,只卖了一部分。一直到2002年4月2日,原告将剩下的几乎全部基金金盛股票卖出时,该支股票价格都没回升到购买时的价位。可见,该支股票一直是原告自己在交易,被告无法插手。只不过双方在一起炒股,因被告相信协议的约束,一直催促原告处理那318400股基金金盛股票,而原告并没听从被告的意见立即抛售股票以减少损失。至于在中信证券对帐单上显示的其他几笔交易,被告更不知晓。原告转到国泰君安后,被告就更无从“代理”原告买卖股票了。另从原告提交的“×××、×××分别给原告×××的委托书”的证据可以看到,被告没有原告(或×××、×××)的委托也是难以真正代理原告买卖股票的。原告在两份对帐单上用红线红勾挑出其中23笔股票交易指认为是被告代理交易的,而其余股票是自己交易的,这是没有事实根据的。原告在起诉状中称:“委托协议签订后,被告极不负责任,在股票下跌时人就失踪了,原告因受协议限制,又不能自己处理股票,造成严重损失。”这显然与原告在法庭上的陈述不符,原告已在庭上自认,原告在中信证券×××的帐户上自己另有10多万元的股票,而且在318400股基金金盛股票还没有变现时,原告又进行了几笔基金金盛股票的交易,在同一个帐户中,我们不知原告如何进行区分?又是如何从中挑出23笔交易说是被告交易的? 

   三、 原告要求被告偿还人民币124629.63元没有事实和法律依据 

   双方签订《委托协议》是自愿的,原告诉称的“诱骗”、“欺诈”完全没有事实依据。原告从1998年就开始炒股,知道股市的风险,自然也应该知道公司经营证券需要相关资质;而公司的经营范围,营业执照上写得清清楚楚,被告也从未向原告做过任何虚假陈述;原告方在法庭上提交的证据也不能证明被告对原告进行过诱骗、欺诈,被告只是对其经营的股票信息接收机做过广告宣传,并没有对外宣传公司有代理证券买卖的业务。从协议的条款内容来看,对原告非常有利,有保底条款,原告可以保证一年后获利,而被告却有很大的风险,获利的机会很少。像这样的协议,被告无须通过欺诈手段来签订。从法律上讲,所谓欺诈,是指以使他人陷于错误并为意思表示为目的,故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为,并且要有欺诈的故意,否则不构成欺诈。就本案而言,原告是在明知被告没有证券经营资质的情况下与之签订的协议,而且协议一旦得到履行,就意味着原告可以获利,而股市的风险就全由被告来承担。被告在整个过程中没有欺诈的故意,也没有实施欺诈的行为。而且原告也没有因陷于错误而作出违背意愿的意思表示,因此说被告欺诈诱骗原告是无任何事实与法律依据的。双方之间的关系更近似于民事代理关系,被告并没有从事真正意义上的证券业务,原告的证券业务实际上是中信证券和国泰君安在经营。如果说该《委托协议》违反了《证券法》的相关规定,过错也在双方,是双方都不懂法的结果。
 
   《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 

   原告在起诉状中诉称2001年9月14日已将自己证券帐户内资金363883元交给被告代理证券买卖业务。事实上,2001年9月14日×××在中信证券帐户上只有318400股基金金盛股票和40.09元资金,原告不可能有363883元人民币交给被告;按照原告的说法,双方先签协议后买股,那么,双方只可能在协议中约定原告将人民币363923.53元交给被告,因为,在购买318400股基金金盛股票之前,×××帐户上的资金实际是363923.53元,原告没有必要从中分出363883元资金交给被告,这就充分说明,诉状称原告将363883元资金交给被告代理证券买卖是与事实不符的。前已述及,被告并没有接手原告已购买的318400股基金金盛股票进行交易,实际上协议已无法正常履行。因此,无论是363883元人民币还是318400股基金金盛股票,自始至终都在×××的帐户上,在原告的控制下,原告并未将这些财产交到被告手中,被告并没有因《委托协议》从原告方取得任何财产,因此不存在财产返还问题。 

   原告也并不是因《委托协议》受到的损失。原告开始炒股、在中信证券开立帐户、购买318400股基金金盛股票这一系列行为均发生在《委托协议》签订之前,原告购买318400股基金金盛股票和以后对该股票的处理以及其他的股票交易行为,都是原告自己所为,后来发生的炒股亏损124629.63元也是自己行为的结果,跟股票行情有关,跟双方是否签订《委托协议》及《委托协议》是否有效没有任何联系。因此,被告不应承担原告的任何损失。 

   综上所述,双方之间的《委托协议》是一份一签订就没有履行也无法履行的协议,被告没有因协议取得任何财产,原告也没有因协议受到任何损失。原告的损失是自己行为的结果,只能由自己承担,而不能借《委托协议》将自己炒股的风险转嫁给被告。 

   原告的诉讼请求无事实和法律依据,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
 
   以上意见,请法庭予以慎重考虑并采纳! 

此致 

盘龙区人民法院 
                          代理人:吴黎明律师  
                                                   二00二年十二月二日
  
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