上诉人(原审被告)赤水市旅游事业局。住所地贵州省赤水市市中办保险公司大楼。
　　法定代表人袁长江，该局局长。
　　委托代理人李辅智，毓林律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)赤水市旅游开发投资有限公司。住所地贵州赤水市市府路市政府大楼。
　　法定代表人易道辉，该公司董事长。
　　委托代理人李辅智，毓林律师事务所律师。
　　上诉人洪开弟与上诉人赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司著作权纠纷一案，上诉人洪开弟、赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司均不服贵州省遵义市中级人民法院(2004)遵市法民一初字第021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审经审理查明：洪开弟是摄影爱好者，是中国摄影家协会会员，从1999年以来其创作的《十丈洞大瀑布》、《竹海绿波》、《绿竹擎天》、《银珠叠宕》、《桫椤》、《神女瀑》等数十幅摄影作品，曾在《中国旅游报》、《中国风景名胜博览》、《西南航空》、《遵义晚报》等十多个刊物上发表。
　　2002年4月至2003年5月间，被告赤水市旅游事业局与赤水市旅游开发投资有限公司为宣传业务，扩大景区的知名度，提高企业的经济效益，未经原告洪开弟同意，多次利用洪开弟的摄影作品，制作了大量的广告宣传印刷品，广告牌和灯箱广告，所用洪开弟的摄影作品共134幅次。
　　另查：1999年洪开弟任赤水市风景旅游管理委员会副主任，分管旅游宣传、促销、推介工作。2002年旅游管理委员会解散，成立赤水市旅游工作领导小组，洪开弟任领导小组副组长。洪开弟任旅游工作领导期间曾陪有关人员参观景区、拍照，且在单位报销了有关费用。2000年6月14日、2001年9月3日洪开弟代表赤水市旅游管理委员会与四川省泸州慧源广告有限公司签订印刷合同，印制了《神秘赤水》挂历和赤水风景名片。2003年元月及2003年4月，赤水市旅游开发投资有限公司负责人袁长江与四川省泸州慧源广告有限公司签订了印刷《神秘赤水旅游指南》、《景区导游图》的合同，委托四川省泸州慧源广告有限公司印制宣传品。《神秘赤水旅游指南》和《景区导游图》均采用了洪开弟的摄影作品。
　　原审经审理认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本法第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”。原告洪开弟1999年至2002年间任赤水市旅游管理委员会的副主任及赤水市旅游工作领导小组的副组长曾分管旅游宣传，在其工作期间陪同有关人员参观景区拍照，并报销有关费用，是其正常的工作及开支。洪开弟的职责不是专职摄影，其摄影时未利用单位的摄影器材，单位亦未对洪开弟进行过摄影培训。洪开弟是使用自己的摄影器材靠自己的智力创作作品，其创作的作品不是职务作品。二被告主张原告所创作的摄影作品是职务作品的理由不成立，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”。洪开弟创作的摄影作品，没有该规定的其它情形，故著作权属洪开弟。二被告未经著作权人允许使用其作品用作宣传广告，侵犯了著作权人的合法权利应停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。对由洪开弟自己出面与四川省泸州慧源广告有限公司签订的印刷挂历和名信片的合同部分，本案中原告洪开弟并未主张权利，庭审中二被告主张使用原告的作品经原告同意并未举出充分证据证明。原告主张二被告使用自己的作品有134幅次，被告未持异议，本院予以认定。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难予计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。庭审中，原告未提供依据证明自己的实际损失，侵权人的违法所得亦难以确定。因原告有曾经许可他人使用其摄影作品取得使用费的情形，本院以该使用费作为权利人实际损失计算。根据原告提供的收到稿酬的依据中即2001年6月赤水市竹泉有限公司使用原告《竹海绿波》、《绿竹擎天》、《高风亮节》三幅图片，支付的稿酬是1,50000元计算，每幅50000元，50000元×134=67,00000元。关于四川省泸州慧源广告有限公司是否侵权，该公司是替二被告印制宣传品，只收印刷费，其宣传品产生的收益由二被告享有，四川省泸州慧源广告有限公司不存在侵权，二被告的该项主张不成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条、第四十八条的规定，判决：一、赤水市旅游事业局与赤水市旅游开发投资有限公司立即停止对洪开弟著作权的侵害；二、由赤水市旅游事业局与赤水市旅游开发投资有限公司向洪开弟赔礼道歉；三、由赤水市旅游事业局与赤水市旅游开发投资有限公司赔偿洪开弟人民币67,00000元。一审宣判后，洪开弟、赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司均不服，向本院提起上诉。
　　洪开弟上诉称：二被上诉人在未经上诉人许可，侵权使用上诉人的摄影作品多达134幅次，且被上诉人没有认错，亦未采取任何补救措施，侵权行为至今没有停止。一审判决认定事实清楚，判定二被上诉人侵权正确，但确定赔偿数额不当，应按权利人的直接和间接损失、财产和精神损失、实际和预期损失及上诉人为调查和制止侵权和进行诉讼所支出的合理费用包括律师费、材料打印费、证据复印费、交通食宿费判令二被上诉人全面赔偿。因此，上诉请求二审法院撤销一审判决第三项，判令二被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币196,00000元(含上诉人为制止侵权行为支出的律师费、交通差旅费、材料打印、复印费等相关费用16,00000元左右)。
　　赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司共同上诉称：
　　1、二上诉人本案涉及的广告品所使用的照片系被上诉人洪开弟代表赤水市风景旅游管理委员会向四川省泸州慧源广告有限公司提供，如果侵权能够成立，侵权人应是四川省泸州慧源广告有限公司而不是二上诉人，本案遗漏了当事人，一审程序违法。
　　2、洪开弟从1999年至2002年间任赤水市旅游管理委员会的副主任及旅游工作领导小组的副组长曾分管旅游宣传、促销、推介工作，在其工作期间陪同有关人员参观景区，从事摄影，并报销相关费用，因此，本案涉及的广告品所使用的照片应依法认定为职务作品。
　　3、一审庭审结束后二上诉人收集到了由中共赤水市委、市人民政府出资500,00000元组织包括洪开弟在内的近百位摄影爱好者创作的《神秘的赤水》画册，其中涵盖了大量洪开弟称作侵权作品的照片。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条：“新的证据，是指原审庭审结束后新发现的证据”和《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定，被上诉人洪开弟所称侵权作品所涉照片的著作权依法应确认中共赤水市委和赤水市人民政府为著作权人。
　　综上所述，一审判决程序违法，且认定事实不清，适用法律不当，二上诉人在本案不是侵权行为人，上诉请求二审法院改判二上诉人不承担赔偿责任。
　　上列各方当事人均未答辩。
　　二审中，在本院指定的举证期限内，上列各方当事人均未提交新证据。
　　二审对原审查明的案件事实予以确认。
　　本院认为：洪开弟是中国摄影家协会会员，其多年来创作了《十丈洞大瀑布》、《竹海绿波》、《绿竹擎天》、《银珠叠宕》、《桫椤》、《神女瀑》等数十幅摄影作品，曾在《中国旅游报》、《中国风景名胜博览》、《西南航空》、《遵义晚报》等十多个刊物上发表，对其自己的摄影作品，洪开弟依法享有法律规定的著作权。洪开弟于1999年、2002年先后任赤水市旅游管理委员会副主任和赤水市旅游工作领导小组副组长分管旅游宣传、促销、推介工作，在工作期间陪同接待有关人员参观赤水市的风景区、拍照，并报销相关费用，是其正常的工作职责和业务开支，其使用自己的摄影器材创作的作品，不是职务作品。赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司关于洪开弟从1999年至2002年间任赤水市旅游管理委员会的副主任及旅游工作领导小组的副组长曾分管旅游宣传、促销、推介工作，在其工作期间陪同有关人员参观景区，从事摄影，并报销相关费用，因此，本案涉及的广告品所使用的照片应依法认定为职务作品的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院予以驳回。赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司关于一审庭审结束后二上诉人收集到了由中共赤水市委、市人民政府出资500,00000元组织包括洪开弟在内的近百位摄影爱好者创作的《神秘的赤水》画册，其中涵盖了大量洪开弟称作侵权作品的照片。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条：“新的证据，是指原审庭审结束后新发现的证据”和《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定，被上诉人洪开弟所称侵权作品所涉照片的著作权依法应确认中共赤水市委和赤水市人民政府为著作权人的上诉主张，从其提交的证据材料看，2001年4月，由中国摄影家协会组织12名著名摄影家到赤水市风景区摄影采风创作，虽然赤水市委、市政府向其下属旅游管理委员会作出安排，出资接待了由中国摄影家协会组织而来的摄影家们，但摄影家们到赤水市风景区摄影采风创作，不是为了完成赤水市委、市政府下达的工作任务，亦不代表赤水市委、市政府的意志进行创作，因此，摄影家们(包括洪开弟)此次在赤水市风景区摄影采风创作的作品，著作权依法由其创作者所有，赤水市委、市政府不享有著作权。赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司的该上诉主张没有法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，任何单位和个人在使用他人享有著作权的作品时，均应尊重其著作权，依法取得许可，为其正确署名并支付报酬。赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司在履行自己的管理职能及宣传所辖风景区域时，未经洪开弟许可，使用洪开弟的摄影作品134幅次印制广告宣传画报、画册，制作旅游提示广告牌及赤水市区街道灯箱广告，且未给洪开弟署名，亦未向洪开弟支付报酬，构成对洪开弟署名权及获得报酬权的侵犯，因此，赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司应就此承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。其关于不是本案的侵权行为人，请求二审法院改判其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司关于本案涉及的广告品所使用的照片系被上诉人洪开弟代表赤水市风景旅游管理委员会向四川省泸州慧源广告有限公司提供，如果侵权能够成立，侵权人应是四川省泸州慧源广告有限公司而不是赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司，本案遗漏了当事人，一审程序违法的上诉主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，洪开弟在本案中未向四川省泸州慧源广告有限公司提起诉讼主张权利，是洪开弟对自己民事权利和诉讼权利的处分，并不违反法律的规定，且四川省泸州慧源广告有限公司是否侵害了洪开弟的著作权，亦不影响赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司侵害洪开弟著作权的认定，因此，一审法院就洪开弟提起的诉讼及诉讼请求审理本案，审理程序符合法律规定，赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司的该上诉主张不能成立，本院亦予以驳回。
　　洪开弟关于赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司在未经其许可，侵权使用其摄影的作品多达134幅次，且赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司没有认错，侵权行为至今没有停止，一审判决认定事实清楚，判决其侵权正确的主张有理，本院予以支持。洪开弟关于一审判决确定的赔偿数额不当，应按权利人的直接和间接损失、财产和精神损失、实际和预期损失及其为调查和制止侵权和进行诉讼所支出的合理费用包括律师费、材料打印费、证据复印费、交通食宿费进行全面赔偿，上诉请求二审法院撤销一审判决第三项，改判赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司赔偿上诉人经济损失人民币196,00000元(含上诉人为制止侵权行为支出的律师费、交通差旅费、材料打印、复印费等相关费用16,00000元左右)的上诉主张，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难予计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本应按权利人洪开弟的实际损失或者侵权人的违法所得计算赔偿金额，由于洪开弟未向人民法院提供依据证明自己的实际损失，其举证不能的后果应由其自己承担，加之侵权人赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司的违法所得亦难以确定，而一审法院依据洪开弟曾经许可他人使用其摄影作品取得使用费的情形，确定以每幅50000元计算洪开弟的实际损失是符合情理的，并无不当，据此，洪开弟的该上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十六条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费按一审判决确定的负担。二审案件受理费5,43000元，由赤水市旅游事业局、赤水市旅游开发投资有限公司负担2,71500元，由洪开弟负担2,71500元。
　　本判决为终审判决。