审判长、审判员：

北京市中银律师事务所接受本案被告人覃xx委托，指派本律师为其出庭辩护，为了维护被告人覃xx的合法权益，本律师发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人覃威无故殴打他人，情节恶劣，触犯《中华人民共和国刑法》第293条第一项规定，构成寻衅滋事罪，定性错误。

首先，被告覃威的行为不符合“随意殴打他人，情节恶劣的”这一犯罪构成

要件。

寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪中分出来的四个单独罪名之一。刑法第293条将其规定为独立的犯罪行为和罪名，并列举了四类客观行为：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

公诉机关指控覃威行为是寻衅滋事罪四类客观行为的第一类，在目前对此罪尚无明确的立法解释和司法解释的情况下，有关学理解释应该作为司法实践参考依据。那么，如何正确理解“随意殴打他人，情节恶劣”？
    所谓“随意殴打他人”，是指在耍威风、取乐发泄、填补精神空虚、寻求精神刺激等流氓动机支配下，无故、无理殴打他人。“随意”也即随心所欲是指被害人的存在及行为不是行为人产生殴打被害人动机的客观、社会通行观念所能认可的缘由，而是基于其耍威风、取乐发泄、录求精神刺激等流氓意念驱动下产生的。这种随意支配下的行为的显著特征是以强凌弱，凭借自己或自己一方的人多势众、力气强壮、凶狠残暴或者自己以往凶狠残暴的“威名”，随意殴打他人，以显示自己强悍和无所顾忌，填补自己精神空虚的需要。

准确界定“随意”，应着重以下几点：第一主观动机，此是区别此罪与彼罪的重要标准之一；第二，看行为人是否“临时起意”。一般来讲，寻衅滋事中的争强好胜、抖弄威风、打人取乐的心理，注定使行为人对自己的行为随心所欲，完全视其需要决定。行为人的心理不是考虑“能不能打”，而是考虑“想不想打”，在这种情况下，行为人的殴打行为就是出于流氓动机的寻衅滋事；第三，看行为人是否经常性的殴打他人。因为该罪侵犯的客体还表现对社会公共次序的破坏，犯罪后果所影响的非只一人一事，它的特性之一就表现为“多次殴打他人”或“殴打多人”；第四，看所谓的“事出有因”，是一种违背常理和社会公序良俗的“借口”，是一种毫无道理的“原因”，还是确实“事出有因”。

怎样理解“情节恶劣”呢？对此法无规定，也无相应的司法解释。我们认为，这要从通常的情节严重或恶劣的几个因素去考虑：（1）次数；（2）人数，规模；（3）手段；（4）结果；（5）发生时间、地点；（6）被害人情况；（7）动机卑劣程度；（8）行为人一贯表现；（9）行为人对行为过程中出现的伴随情况的处置等。因此，“情节恶劣”应有以下几要素：（1）殴打他人手段恶劣、残忍的；（2）使用凶器的；（3）多次随意殴打他人的，既包括多次殴打同一人，也包括多次殴打不同的人；（4）因随意打人受过治安处罚一次，再次随意殴打人的；（5）一次殴打多人的；（6）殴打弱势群体的；（7）殴打他人，致人轻伤的；（8）随意殴打他人，致被殴打人自杀等严重后果的；（9）打人取乐，有侮辱情节的；（10）造成社会秩序严重混乱，群众心理严重不安等恶劣影响的，或在群众性聚会期间殴打人，或在公共场所殴打人造成公共秩序严重混乱的等。

结合本案，覃威虽然有殴打他人的行为，但确属事出有因，公诉机关将其定性为“无故殴打他人，情节恶劣”或“随意殴打他人，情节恶劣”属于定性错误。因为：

1，覃威是北京邮电大学达德学院学生，校方证明其在校表现一贯良好，此前从未打过架，也未受过任何处罚，此次打人纯属醉酒状态下所为，其是一名大学生，不是社会上小混混，其一贯表现良好，根本不存在耍威风、取乐发泄、填补精神空虚、寻求精神刺激等流氓动机，这只是一次偶然事件，将其定性为随意殴打他人，显然属于定性错误。

2，情节恶劣，根据有关学理解释和司法实践，一般是指多次殴打他人，或殴打多人，这里多人多次一般指三人或三次以上，或者曾经因为殴打他人受过处罚，又再次殴打他人。结合本案，覃威殴打他人仅此一次，且系醉酒状态下，控制力减弱的偶然事件，不属于无故殴打他人情节恶劣情形。

3，公诉机关将覃威列为第一被告，把他作为最重责任人追究有失公允。

首先，覃威不是挑起事端最先动手的人。

受害人米冬冬询问笔录第20页

问：这四个人体貌特征？“

答：“第一个打我的身高1.75米左右，没带眼镜，穿短裤，晚上天黑看不清穿什么颜色衣服，另外三个我没有看清相貌特征，这四个人都是男的。”

覃威询问笔录第28页

问：“你当时我戴着眼镜吗？”

答“当时我戴着眼镜”

问：“你们四个人还有谁戴眼镜？”

答：“就我一个”

金光勋询问笔录第26页

问：“覃威当时特征？”

答：“上穿一件白兰相间圆领背心，下穿绿格短裤，留长发自然头，戴近视眼镜”

金光勋询问笔录第32页再次供述覃威当时戴眼镜。

覃威询问 笔录第42页

问：谁先动手打的

答：印象中是廉小峰，或是李哲柱先朝这人腹部踹了一脚，然后我们四个人都动了手。

从受害人米冬冬陈述，同案几个被告供述相互印证，最先动手殴打受害人米冬冬的没有戴眼镜，覃威是当时唯一戴眼镜的人，因而可以排除覃威是最先动手打人的肇事者。

其次，受害人米冬冬鼻骨骨折，现有证据不能证明是被告覃威直接造成的。

李哲柱询问笔录第22页

问：喝酒之后情况

答：我们一起走回去，覃威和廉小峰走在最前面，覃威说了句什么，我未听清楚，覃威和廉小峰先动起手来。我用右脚踢了对方面部一脚，后来没有再打。

廉小峰询问笔录第31页

问：你们具体如何打的

答：覃威动手朝这人面部打一拳，这人就往后退，覃威就跟上去还想打他，这是我们三个人就上去围住这个人，对他拳打脚踢。

现有证据证明殴打受害人脸部的不止覃威一人，李哲柱的供述就清楚说明其朝受害人脸部踢了一脚，因此受害人脸部伤害包括鼻骨骨折难以判断是某一个被告人直接造成的。尽管受害人说其鼻骨骨折是覃威造成的，但没有其他证据佐证，而且其陈述由于天黑，其对各被告人体貌特征没有看清楚。

第三，受害人伤情鉴定结论值得质疑

鼻骨骨折和鼻骨粉碎性骨折医学上是两个完全不同概念，根据<<人体轻伤鉴定标准(试行)>>第十条“鼻骨粉碎性骨折”可评定为轻伤，而单纯的鼻骨骨折却不能定为轻伤。

受害人米冬冬的海淀医院诊断证明书结论为：鼻梁裂伤；外伤性鼻出血；鼻骨骨折。

被告人覃威家属谭萍在米冬冬受伤后48小时与米冬冬见面，作为五官科大夫的谭萍发现米冬冬不具备鼻骨粉碎性骨折的临床症状。

受害人米冬冬与谭萍交谈时说其伤情没有那么严重，由于心里不平衡其对伤情有夸大陈述。

综上，受害人米冬冬伤情达不到鼻骨粉碎性骨折程度，根据<<人体轻伤鉴定标准(试行)>>第十条不应认定为轻伤，海淀分局法医检验鉴定所关于受害人米冬冬伤情为轻伤的鉴定结论值得质疑。

二、被告覃威家属对受害人已经做了完全赔偿，并取得受害人的完全谅解。

被告人覃威家属积极主动赔偿受害人损失，2006年6月19日受害人米冬冬与被告覃威家属签署和解协议，覃威和廉小峰家属一次性赔偿受害人米冬冬医疗费、误工费、营养费等6500元人民币，受害人表示不再追究四被告人的刑事和民事责任。之后受害人又亲自前往公安机关做笔录，陈述收到被告人家属赔偿，表示放弃四被告刑事民事责任。由于本案是公诉案件，受害人放弃追究，不必然产生四被告刑事责任免除。但是被告覃威家属积极主动赔偿，已经获得受害人的谅解，这可以作为被告人的从轻情节。

三、被告覃威认罪态度好，并且有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚，给其一次改过自新的机会。

辩护人：北京市中银律师事务所            律师

                2006年10月27日